Luzern Verwaltungsgericht Verwaltungsrechtliche Abteilung 27.11.1997 V 97 100 (1997 II Nr. 14)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Strassenwesen Entscheiddatum: 27.11.1997 Fallnummer: V 97 100 LGVE: 1997 II Nr. 14 Leitsatz: § 88 StrG. Eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des gesetzlichen Strassenabstandes ist zu erteilen, wenn das Interesse der Verkehrssicherheit oder der Freihaltung eines Landstreifens entlang der Verkehrsanlage nicht entgegensteht. § 209 PBG. Auch ein nicht gutgläubiger Bauherr kann sich im Rahmen eines Verfahrens zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit stützen. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Der Gemeinderat X erteilte dem A die Bewilligung für den Neubau von zwei Wohnhäusern. Gleichentags erteilte er die Bewilligung für den Bau einer privaten Erschliessungsstrasse in einer maximalen Breite von 4 Metern. In der Folge ersuchte A um Bewilligung einer Projektänderung der Erschliessungsstrasse, wonach deren Breite im Bereich seines Grundstückes auf drei Meter vermindert werden sollte. Auf Einsprache eines Nachbarn zog A dieses Gesuch wieder zurück. In der Folge bewilligte der Gemeinderat verschiedene Änderungen am Bau der Wohnhäuser, dies unter Verbindlicherklärung der geänderten Pläne. Nach mündlicher Intervention machte ein Nachbar des A in einer als Einsprache bezeichneten Eingabe an den Gemeinderat dem Sinne nach geltend, dass die auf der Nachbarparzelle in Ausführung begriffenen Umgebungsarbeiten (Steinsatz) mit den bewilligten Plänen nicht übereinstimmten. A liess sich hiezu nicht vernehmen. Nachdem eine Einigung zwischen den Parteien nicht zustandegekommen war, liess der Gemeinderat den erwähnten Steinsatz durch den Baukontrolleur überprüfen und im übrigen eine Offerte über eine allfällige Verlegung der Mauer einholen. Schliesslich hiess er die Einsprache in bezug auf die beantragte Rückversetzung der Mauer entlang der Strasse gut, indem er dem Bauherrn zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes eine Frist ansetzte. Dagegen liess A Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Aus den Erwägungen: 6. - Vor Erlass einer Abbruchverfügung ist zu prüfen, ob die formell rechtswidrige Baute in der bestehenden Form öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht (BGE 123 II 252, 368 Erw. 6b/aa). Dabei ist praxisgemäss auch der Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung Rechnung zu tragen (vgl. LGVE 1990 III Nr. 14; Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 68). Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist jedoch zu prüfen, ob ihr Entscheid auch in dieser Hinsicht standhält. a) Ausnahmebewilligungen, die im Einzelfall von der Einhaltung einer gesetzlichen Pflicht befreien, bedürfen gemäss dem Legalitätsprinzip einer gesetzlichen Grundlage (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 37 B II mit Hinweisen). Eine solche ist hier in bezug auf die Strassenabstände mit § 88 StrG gegeben. Ausnahmebewilligungen setzen wesensgemäss das Vorliegen eines Sonderfalles, mithin eine Ausnahmesituation voraus, an welcher Voraussetzung es fehlt, wenn die zu beurteilende Situation in einer Vielzahl von Fällen vorkommt (Imboden/Rhinow, a.a.O., und Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, je Nr. 37 B III und mit Hinweisen; vgl. ferner Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, Rzn. 1971ff.; Zimmerlin, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N 1 zu § 155; Zimmerli, Die Baubewilligung: Ausnahmebewilligung als Regelfall?, in: Unterlagen des Seminars für Schweizerisches Baurecht, Freiburg 1983, 2. Teil, insbesondere S. 33ff.). Aus dem Gesetzestext geht hervor, dass es sich bei der in § 88 StrG geregelten Bewilligung trotz ihrer Bezeichnung um eine untypische oder unechte Ausnahmebewilligung handelt (LGVE 1996 II Nr. 6 Erw. 4a/cc). Denn ihre Erteilung hängt weder vom Vorliegen wichtiger Gründe oder eines Härtefalles ab, noch knüpft sie an einer gesetzlich umschriebenen Ausnahmesituation an. Vielmehr soll sie stets dann erfolgen, wenn Verkehrssicherheit und künftiger Strassenausbau nicht im Wege stehen, die Sichtverhältnisse nicht beeinträchtigt werden und bei bestehenden Baulinien eine ausdrückliche Grundlage in einem kommunalen Nutzungsplan oder Reglement dafür gegeben ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, steht der Bauherrschaft ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von § 88 StrG zu (Botschaft vom 12.4.1994 [B 163] zum Entwurf eines Strassengesetzes, in: Verhandlungen des Grossen Rates 2/1994 S. 627 mit Hinweisen auf die unveröffentlichte Rechtsprechung; vgl. ferner LGVE 1996 II Nr. 6 Erw. 4a/cc). Auch hierin besteht ein Unterschied zur eigentlichen Ausnahmebewilligung, deren Erteilung in grundsätzlicher und umfangmässiger Hinsicht ermessensabhängig ist (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 37 B IV mit Hinweisen sowie Nr. 66 B III; Zimmerlin, a.a.O., N 2 zu § 155; LGVE 1978 II Nr. 5), wobei gerade dem Rechtsgleichheitsgebot entscheidende Bedeutung zukommen kann (LGVE 1974 II Nr. 2). Mit § 88 StrG soll daher nicht nur in Härtefällen, sondern ganz allgemein eine flexible Handhabung der Abstandsvorschriften ermöglicht werden, indem von deren Einhaltung stets dann zu dispensieren ist, wenn eine individuell-konkrete Beurteilung der Verhältnisse ergibt, dass die mit der generell-abstrakten Regelung verfolgte Zielsetzung ungefährdet ist. b) Die Vorinstanz hat die Erteilung einer Ausnahmebewilligung verworfen, weil gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstossen worden sei. Soweit sie damit die unterbliebene Einleitung eines Bewilligungsverfahrens (§ 202 Abs. 2 PBG) als entscheidend erachtet haben sollte, könnte ihr von vornherein nicht gefolgt werden (vgl. LGVE 1990 III Nr. 14; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 53 B III). Dies dürfte freilich kaum dem Sinn der vorinstanzlichen Formulierung entsprechen, die vielmehr im Zusammenhang mit den vorausgehenden Erwägungen zu lesen ist. Danach werde die Erschliessungsstrasse im fraglichen Bereich vom einsprechenden Nachbarn als Garagen- und Vorplatzeinfahrt benötigt; die Einhaltung des gesetzlichen Abstandes sei erforderlich, um auch Schneeräumungen abseits der Strasse in den 0,6 m messenden Bereich zu ermöglichen. - Demgegenüber wird im Rahmen der im vorliegenden Verfahren erstatteten Vernehmlassung seitens der Gemeinde ausgeführt, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sei deshalb nicht in Frage gekommen, weil die betroffene Strasse inskünftig der Erschliessung der südlich, ausserhalb der Bauzone gelegenen Grundstücke dienen könnte, deren Einzonung aufgrund ihrer Lage absolut denkbar wäre. Diese neue Verlautbarung, die im angefochtenen Entscheid keinen Niederschlag gefunden hat, nunmehr aber gleichsam als allein ausschlaggebend bezeichnet wird, vermag zumindest in diesem Sinne nicht zu überzeugen. Zwar lässt sich nicht ausschliessen, dass das hier in Frage stehende Strassenstück dereinst ausgebaut werden und der Erschliessung weiterer Grundstücke dienen könnte, womit eine Strassenbreite von 4,0 m, die das Kreuzen zweier PWs nicht zulässt, kaum mehr genügen würde. In diesem Fall wäre indessen so oder so eine grundlegende Neuplanung vonnöten, da der Blocksatz des Beschwerdeführers an der Stirnseite der heutigen Stichstrasse selbst unter Einhaltung des minimalen Abstandes deren Verlängerung nicht zuliesse. Dennoch lässt sich die Verweigerung der Ausnahmebewilligung im Ergebnis nicht beanstanden. Erwähnt sei dabei nicht nur die vom Gemeinderat ins Feld geführte und auch in Fällen wie dem vorliegenden ernst zu nehmende Möglichkeit der Schneeräumung, sondern ganz allgemein die in § 88 Abs. 2 StrG angesprochene Verkehrssicherheit, die mit dem Bau einer Mauer von 1,5 m Höhe unmittelbar an den Rand einer mit 4,0 m nicht allzu breiten Strasse beeinträchtigt werden könnte. In diesem Zusammenhang erweist sich als bedeutsam, dass durch die errichtete Mauer und die damit zumindest mittelbar einhergehende Verengung der Fahrbahn die Zufahrt zur Parzelle Nr. 897 erschwert wird. Diese unter Hinweis auf den benötigten Einfahrtsradius bereits von der Vorinstanz getroffene Annahme lässt sich aufgrund der bei den Akten liegenden Pläne und der vom Beschwerdeführer selbst aufgelegten Fotografie durchaus nachvollziehen, ohne dass es dazu der Durchführung eines Augenscheines bedürfte. Entgegen dem Beschwerdeführer ist im Lichte von § 88 Abs. 2 StrG unter dem Titel der Verkehrssicherheit auch diesem Gesichtspunkt der Zufahrt Rechnung zu tragen, wie die Vorinstanz letztlich zu Recht erkannt hat. Abgesehen davon steht der kommunalen Behörde in dieser Hinsicht auch ein gewisses Ermessen zu, das ihr vom Verwaltungsgericht - trotz uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle - weitgehend zu belassen ist. c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sodann geltend gemacht, der Gemeinderat habe zahlreichen Anstössern an das Strassengrundstück eine Ausnahmebewilligung im Sinne von § 88 StrG erteilt. Ob der Beschwerdeführer damit seiner Be-gründungspflicht überhaupt zu genügen vermag (§ 133 Abs. 1 VRG), scheint fraglich, kann aber offenbleiben. Die Vorinstanz bemerkt in diesem Zusammenhang auf besondere Anfrage, Ausnahmebewilligungen seien weder von den Anstössern an das Strassengrundstück erbeten noch vom Gemeinderat erteilt worden; im übrigen habe der Gemeinderat in seiner heutigen Zusammensetzung keine der betreffenden Baubewilligungen entlang der Strassenparzelle erteilt. Aus diesem dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme unterbreiteten Bericht erhellt, dass seine sinngemässe Berufung auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 4 Abs. 1 BV) nicht durchdringt. Selbst wenn an jener Strasse der minimale gesetzliche Mindestabstand in der Vergangenheit nicht überall eingehalten worden sein mochte, geschah dies gemäss unmissverständlicher vorinstanzlicher Auskunft nicht im Sinne einer förmlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 88 StrG, mithin ohne Prüfung der dafür massgebenden Interessenlage. Gegenteiliges wird auch vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Soweit nun aber die behaupteten, jedoch in keinem Verfahrensabschnitt näher lokalisierten Unterabstände demzufolge zumindest in formeller Hinsicht zu Unrecht bestehen, kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen. Denn die Vorinstanz in ihrer neuen Besetzung hat verschiedentlich klar gemacht, im Rahmen ihrer Bewilligungspraxis allfällige Rechtsverstösse nicht weiter hinzunehmen. Dabei bliebe unerheblich, wenn sie bis heute diese als Altlasten bestehenden Unterabstände geduldet und lediglich im Rahmen präventiver Kontrolle in bezug auf neu entstehende Bauten («ex nunce») auf der Einhaltung der gesetzlichen Abstände beharrt hätte. Zumindest liesse sich denken, dass ihr ein Einschreiten in jenen Fällen aufgrund von Treu und Glauben sogar untersagt sein könnte (vgl. BVR 1997 S. 452ff.), womit ein Vergleich mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt notgedrungen ausser Betracht fiele. Anderseits - und wohl wahrscheinlicher - stünde indessen selbst die vorübergehende Duldung rechtswidriger Zustände am Strassengrundstück deren Behebung nicht zum vornherein entgegen (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 56 B VI.c, 76; ZBl 98/1997 S. 367), so dass sich unter Umständen nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch noch andere Grundeigentümer mit Wiederherstellungsverfügungen konfrontiert sehen könnten. Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist freilich nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Nach dem Gesagten braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob und inwieweit sich die realen Verhältnisse des Strassengrundstücks überhaupt mit denjenigen des vorliegenden Falles vergleichen lassen. Damit besteht unter den gegebenen Umständen auch kein Anlass zur Durchführung eines Augenscheines. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sich die verfügte Wiederherstellung als verhältnismässig erweist. 7. - a) Nach der Rechtsprechung kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 123 II 255 Erw. 4a mit Hinweis; ZBl 98/1997 S. 365, je mit Hinweisen). Ein Abbruchbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 224; vgl. ferner Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau und besonderes Umweltrecht, 3. Aufl. 1995, S. 272). b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, um die Bewilligungspflicht des streitigen Blocksatzes oder um die gesetzlichen Mindestabstände nicht gewusst zu haben. An seiner fehlenden Gutgläubigkeit vermag sodann auch der Umstand nichts zu ändern, dass er die Einhaltung des Mindestabstandes mit einer eigenen Lesart des § 87 StrG abzuwenden versucht. Denn die von ihm verfochtene Auslegung hätte er im Planänderungsverfahren nach § 202 Abs. 2 PBG vertreten müssen, nicht aber auf eigene Faust in die Tat umsetzen dürfen. Ebensowenig wird geltend gemacht, der Abbruch der Mauer sei insofern unverhältnismässig, als er mit Blick auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes eine ungeeignete oder unnötige Massnahme darstelle (zu den Teilgehalten der Verhältnismässigkeit vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 58). Dass die Gewährung einer Ausnahmebewilligung im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt, ist bereits gezeigt worden, weshalb die Notwendigkeit des Abbruchs auch unter diesem Gesichtspunkt nicht weiter zu hinterfragen ist. c) Die Vorinstanz hat die Kosten der Rückversetzung des Blocksatzes durch eine Bauunternehmung auf Fr. 7616.35 schätzen lassen und gestützt darauf gefolgert, dass dieser Betrag angesichts des Bauvolumens der vom Beschwerdeführer erstellten Wohnhäuser ohne weiteres verhältnismässig sei. Die Kostenhöhe wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestritten. Ebensowenig bestehen aufgrund der Akten irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der angegebene Betrag unangemessen sein könnte, weshalb es darüber keiner weiteren Ausführungen bedarf. Der Beschwerdeführer bemängelt vielmehr die vorinstanzliche Bezugnahme auf das Bauvolumen, das in diesem Zusammenhang nicht massgebend sein könne. Diese Kritik ist berechtigt, wie sich ohne weiteres aus der eingangs zitierten Rechtsprechung ergibt, wonach das Mass der Abweichung vom Gesetz und das Wiederherstellungsinteresse dem dadurch entstehenden Schaden gegenüberzustellen sind. Anderseits muss sich der Beschwerdeführer seinerseits entgegenhalten lassen, dass der ihm anfallende Schaden mangels eigener Gutgläubigkeit gleichsam selbstverschuldet ist und daher praxisgemäss nicht oder nur in vermindertem Masse berücksichtigt werden kann (vgl. Erw. 7a hievor). Weiter ist zu beachten, dass sich der vorerwähnte Betrag von Fr. 7616.35 ausdrücklich auf die Rückversetzung bezieht und sich unter Umständen - entgegen der im angefochtenen Entscheid getroffenen Anordnung - nach Rücksprache mit der Vorinstanz auch die Möglichkeit eines blossen Abbruchs erwägen liesse, der mit Sicherheit kostengünstiger ausfiele. Wird sodann in Betracht gezogen, dass die hier in Rede stehende Verletzung der Strassenabstandsvorschriften nicht nur deutlich wahrnehmbar ist, sondern sich hindernd auf die Zufahrt zum Nachbargrundstück und die Schneeräumung auswirkt, führt dies dazu, dass sich die verfügte Wiederherstellung im vorliegenden Fall auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit halten lässt.