Luzern Obergericht Kriminal- und Anklagekommission 03.10.2000 KA 00 127 (2001 I Nr. 54)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Obergericht Abteilung: Kriminal- und Anklagekommission Rechtsgebiet: Strafprozessrecht Entscheiddatum: 03.10.2000 Fallnummer: KA 00 127 LGVE: 2001 I Nr. 54 Leitsatz: Art. 64 Abs. 1 IRSG; Art. 38 Abs. 1 Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten (LG); Art. 43 Ziff. 1 Verordnung zum Lotteriegesetz (LV). Massnahmen nach Art. 63 IRSG, welche die Anwendung prozessualen Zwanges erfordern, dürfen nur angeordnet werden, wenn aus der Darstellung des Sachverhalts hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist. Im vorliegenden Fall waren die objektiven Merkmale des Tatbestandes gemäss Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Die Generalstaatsanwaltschaft der Ukraine hatte am 17. Dezember 1999 um Rechtshilfe in einer gegen mehrere Angeschuldigte geführten Strafuntersuchung ersucht. Mit Beschwerde nach Art. 80e lit. a IRSG gegen die Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragten die Angeschuldigten die Aufhebung der Schlussverfügung. In diesem Zusammenhang hatte das Obergericht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen gemäss Art. 64 Abs. 1 IRSG bzw. die objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV erfüllt waren.

Aus den Erwägungen: 6.2. Nach Art. 38 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51) wird mit Gefängnis oder Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000.-- Franken bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Den Lotterien sind gleichgestellt u.a. alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplexsystem) zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (Art. 43 Ziff. 1 der Verordnung zum LG, LV, SR 935.511). Die Auslegung des Begriffs der lotterieähnlichen Unternehmung hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Massgebend sind die vier Elemente Einsatz oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit und Zufall (aleatorisches Element). Das Element Zufall spielt bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Gegensatz zu den eigentlichen Lotterien nicht eine entscheidende, sondern nur eine wesentliche Rolle neben andern Umständen wie Beharrlichkeit und Geschick (BGE 123 IV 228 f.; AJP 7/98 S. 850; Staehelin Willy, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 69 f.; SJZ 84 [1988] S. 180).

6.2.1. Die Beschwerdeführer vertreiben auf dem Wege des Direktvertriebes (Multi-Level-Marketing, MLM) einen achthundertseitigen Lehrgang "Der erfolgreiche Weg" zu einem Kaufpreis von US$ 1'400.--.

6.2.2. Beim vorliegenden MLM-System sind die Merkmale der Lotterie wie Einsatz bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts (Kaufzwang), vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinnaussicht sowie Planmässigkeit (Ausschluss des Risikos des Unternehmers; BGE 123 IV 230, 99 IV 33 ff.; Staehelin, a.a.O., S. 58) zweifellos gegeben. Einer eingehenderen Prüfung bedarf das aleatorische Element des Zufalls. Diesem Merkmal kommt, wie erwähnt, bei den lotterieähnlichen Veranstaltungen nicht eine entscheidende, sondern lediglich eine wesentliche Rolle zu. Wesentlich ist der Zufall, wenn andere Momente ihm die Waage halten, d.h. ebenfalls wesentliche und nicht untergeordnete Bedeutung haben. Erst wenn die nichtzufälligen Faktoren sich entscheidend auf das Ergebnis auswirken, verliert die Unternehmung ihren lotterieähnlichen Charakter (Staehelin, a.a.O., S. 49 ff.; SJZ 84 [1988] S. 181; SJZ 81 [1985] S. 45).

Das MLM-System der Firma X. funktioniert wie folgt: Mit der Bezahlung der Lehrgangsgebühr bzw. dem Erwerb des Lehrgangs steigt der Teilnehmer als Einzelhändler in das MLM-System ein. Seine Aufgabe ist es, andere Mitglieder anzuwerben. Für jeden Käufer des Lehrgangs erhält er als Einzelhändler eine Provision von US$ 300.--; der ihm übergeordnete Grosshändler erhält eine solche von US$ 240.--. Mit der Anwerbung von zwei neuen Mitgliedern steigt der Einzelhändler zum Grosshändler auf. Die beiden von ihm neu angeworbenen Einzelhändler hat er aber an seinen ehemaligen Grosshändler abzutreten. Wenn er als Grosshändler eine weitere Person anwirbt, erhält er eine Provision von US$ 540.--. Wirbt dieses neuangeworbene Mitglied seinerseits zwei Teilnehmer neu an, avanciert es damit zum Grosshändler, hat aber ebenfalls die beiden neuen Mitglieder an seinen früheren Grosshändler abzutreten. Die beiden Ebenen Einzel- und Grosshändler bilden die Basis des MLM-Systems. Darüber hinaus bestehen weitere Aufstiegsmöglichkeiten u.a. in die Position des Gruppenmanagers.

Aus dem beschriebenen Aufbau des Vertriebssystems geht hervor, dass der Einzel- bzw. Grosshändler mit seinem persönlichen Einsatz und Bemühen zwar einen wesentlichen Beitrag zum Erfolg leisten kann, indem er entweder selber neue Kunden anwirbt oder die ihm direkt unterstellten Einzelhändler zu Vertragsabschlüssen motiviert. Von Bedeutung ist nun aber, dass der von der Firma X. vertriebene Lehrgang nicht ein Konsumgut des täglichen Lebens darstellt, sondern ein Produkt, das sich nach den Angaben der Beschwerdeführer selbst an eine Minderheit richtet, die sich dieses leisten kann. Für Produkte der fraglichen Preisklasse besteht von vornherein nur ein eingeschränkter Markt, der sich mit jedem neu eingestiegenen Händler zusätzlich verengt. Jeder neue Teilnehmer muss versuchen, seine Investition durch Werbung neuer Mitglieder zurückzuverdienen, um überhaupt einen Gewinn erzielen zu können. Dass das vorliegende System auf eine starke Zunahme der Anzahl Verkäufe angelegt ist, zeigt schon der Umstand, dass jeder Grosshändler die von ihm direkt angeworbenen Einzelhändler an seinen ehemaligen Grosshändler verliert und daher gezwungen ist, wiederum selber neue Mitglieder zu werben. Dies führt insgesamt dazu, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall abhängt (BGE 123 IV 230; SJZ 84 [1988] S. 181 f.). Daran vermag nichts zu ändern, dass nach den Unterlagen über das MLM-System regelmässig Veranstaltungen (Unternehmens- und Geschäftsvorstellungen) stattfinden. Abgesehen davon, dass diese Veranstaltungen an verschiedenen Orten gleichzeitig stattfinden, ist der Einzelhändler zur Teilnahme daran nicht verpflichtet, diese wird ihm lediglich empfohlen. Daher wird dem Grosshändler - entgegen der Ansicht des Privatgutachters D. - auch nicht ohne weiteres ermöglicht, den Kontakt mit den von ihm angeworbenen Einzelhändlern und mit den vom Einzelhändler angeworbenen weiteren Teilnehmern zu behalten. Selbst wenn man im Übrigen mit den Beschwerdeführern davon ausgehen wollte, dass das dem Zufall analoge Element beim Schneeballsystem darin besteht, dass der einzelne Teilnehmer nicht weiss, wieviele andere Teilnehmer es gibt, wie geschickt sie im Verhältnis zu ihm sind und wie hoch oben er in der Pyramide sitzt (AJP 7/98 S. 851), wäre dieses hier gegeben. Allein aufgrund der (mehrstelligen) Mitgliedernummer, die jeder Käufer des Lehrganges erhält, lässt sich die Anzahl der Teilnehmer entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer jedenfalls nicht eruieren.

Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass beim MLM-Vertriebssystem der Zufall bei der Frage des Vorteils nicht die allein entscheidende, aber eine wesentliche Rolle spielt, weshalb das aleatorische Element erfüllt ist.

6.3. Zu prüfen bleibt, ob die Leistungen des Veranstalters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.

6.3.1. Auszugehen ist vom Schutzgedanken des Lotteriegesetzes. Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall abhängige Gewinne zu schützen (BGE 123 IV 232). Die ratio legis des Verbots von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen liegt im Schutz der Öffentlichkeit und des Publikums vor unüberlegten, unwirtschaftlichen Ausgaben (Staehelin, a.a.O., S. 47). Es ist daher das zur Anwendung gelangende System im Einzelfall im Hinblick darauf zu untersuchen, was es dem Publikum (im Sinne der Mehrheit der Interessenten) in Aussicht stellt und wie es sich für dieses Publikum tatsächlich auswirkt. Zu überprüfen ist das System als Ganzes mit seinen Wirkungen auf den durchschnittlichen Teilnehmer in Bezug auf die Frage, ob es die Voraussetzungen der Ausschliesslichkeit des Vorteils bei Vermittlung von weiteren Teilnehmern erfüllt (SJZ 84 [1988] S. 182).

6.3.2. (...) Aufgrund einer Gesamtbetrachtung ist mit der Staatsanwaltschaft davon auszugehen, dass die überwiegende Mehrheit der Teilnehmer nicht durch das Produkt als solches, sondern durch die mit dessen Erwerb eröffneten Gewinnaussichten zum Einstieg bei der Firma X. bewogen werden. Dafür spricht einmal der Preis für den fraglichen Lehrgang von US$ 1'400.--, der angesichts des durchschnittlichen Monatseinkommens von US$ 25.-- in der Ukraine als sehr hoch zu bezeichnen ist. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich der Lehrgang nach Darstellung der Beschwerdeführer an eine junge, initiative Bevölkerungsgruppe richtet, die über ein wesentlich höheres Einkommen verfüge. Abgesehen davon vermag auch das Preis-Leistungsverhältnis des Produktes nicht zu überzeugen, zumal anhand der Unterlagen nicht ersichtlich ist, ob die dazugehörigen Seminare (u.a. Schulungen) tatsächlich angeboten werden. Weiter fällt auch die Tatsache auf, dass in der Beschreibung des MLM-Systems die Darstellung der Aufstiegs- und Verdienstmöglichkeiten durch Anwerbung neuer Kunden bzw. Mitglieder breitesten Raum einnimmt und wiederholt auf das "phantastische Geschäft" und die "enormen Verdienstmöglichkeiten" hingewiesen wird. Der dem durchschnittlichen ukrainischen Teilnehmer in Aussicht gestellte Vorteil, nämlich der nach Deckung der Investitionskosten (Kaufpreis von US$ 1'400.-- sowie zusätzlich entstandene Auslagen wie Fahrtkosten etc.) verbleibende Gewinn, kann aber nur realisiert werden, wenn es ihm gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu bewegen. Unter diesen Umständen kommt die Kriminal- und Anklagekommission entgegen der im Parteigutachten von D. geäusserten Meinung zum Schluss, dass sich das vorliegende System als unzulässige lotterieähnliche Unternehmung qualifiziert. Damit weist die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines auch nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes auf, so dass die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit für die Anwendung von Zwangsmassnahmen erfüllt ist (Art. 64 Abs. 1 IRSG).

Kriminal- und Anklagekommission, 3. Oktober 2000 (KA 00 127)

(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 15. Februar 2001 abgewiesen.)