Luzern Obergericht I. Kammer 24.08.1998 22 98 39/22 98 40 (1998 I Nr. 35)

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Instanz: Obergericht Abteilung: II. Kammer Rechtsgebiet: Zivilprozessrecht Entscheiddatum: 24.08.1998 Fallnummer: 22 98 39/22 98 40 LGVE: 1998 I Nr. 35 Leitsatz: §§ 265, 292 und 303 ZPO; Art. 10 und 11 EurEntfÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG. Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Besuchsrechtsverfügung - anwendbares Recht. Einzig zulässiges Rechtsmittel gegen den Entscheid des Vollstreckungsrichters ist die Nichtigkeitsbeschwerde. Die Änderung der Verhältnisse kann die Verweigerung der Vollstreckung rechtfertigen. Dem Vollstreckungsrichter ist der Erlass einer eigenen Besuchsrechtsregelung verwehrt.

Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens war die Anerkennung einer ausländischen Besuchsrechtsverfügung unbestritten, hingegen widersetzte sich die Gesuchsgegnerin erfolgreich der Vollstreckbarerklärung dieses Besuchsrechts. Zudem stellte sich die Frage nach dem zulässigen Rechtsmittel gegen den Entscheid des Vollstreckungsrichters. Aus den Erwägungen: 4. - a) Der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten ist vom Gesuchsteller wegen der Verweigerung der Vollstreckbarkeit des Besuchsrechts angefochten worden. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides (Rechtsmittelbelehrung) bezeichnete als Rechtsmittel den Rekurs als zulässig. aa) Gemäss § 292 ZPO richtet sich die Vollstreckbarkeit (und mithin die vorausgehende Anerkennung) eines ausländischen Entscheides nach den Vorschriften des Bundesrechts, insbesondere des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291), der Konkordate und der Staatsverträge. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen regeln Art. 25-32 IPRG; Staatsverträge bleiben aber vorbehalten (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 3 zu § 292). Vorliegend geht es um die Frage der Durchsetzung einer in Grossbritannien festgelegten Besuchsrechtsregelung zwischen dem Gesuchsteller und seinem bei der Gesuchsgegnerin in der Schweiz wohnhaften Sohn. Auf diesen internationalen Sachverhalt sind sowohl das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) als auch das Europäische Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (EurEntfÜ; SR 0.211.230.01) anwendbar, da die Schweiz und Grossbritannien Vertragsstaaten beider Übereinkommen sind. Der Unterschied zwischen den beiden Übereinkommen besteht darin, dass sie das Problem der internationalen Kindesentführung von verschiedenen Seiten angehen: Dem EurEntfÜ geht es um die wirksame Durchsetzung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen und dem HEntfÜ um die rasche Wiederherstellung der unterbrochenen Ausübung des Sorgerechts im Staat, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Während das erste Übereinkommen immer das Vorhandensein einer Entscheidung voraussetzt und die Wiederherstellung des Sorgerechts von der Anerkennung der ausländischen Entscheidung im Zufluchtsstaat abhängig macht, ist das zweite unabhängig vom Vorhanden- oder Nichtvorhandensein einer Entscheidung bereits anwendbar, sobald die Rückgabe des von seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort entführten Kindes beantragt wird. Mit beiden Übereinkommen wurden zudem nationale Zentralbehörden als Empfangs- und Übermittlungsbehörden geschaffen (Botschaft vom 24.11.1982, BBl 1983 I S. 101, 107 f.). Die beiden Übereinkommen schliessen sich weder gegenseitig aus, noch beanspruchen sie den Vorrang. Es steht den Parteien und den zuständigen Behörden frei, das für die Anerkennung und Vollstreckung günstigste Übereinkommen anzuwenden (Siehr Kurt, IPRG Komm., Zürich 1993, N 42 und 61 zu Art. 85 IPRG). Sowohl die Parteien als auch der Amtsgerichtspräsident stützen sich auf das EurEntfÜ. Dies erscheint vorliegend sachgerecht, da die Anerkennung (und Vollstreckung) einer rechtskräftigen ausländischen Besuchsrechtsregelung (Entscheid) beantragt wird. bb) Das EurEntfÜ enthält in den Art. 13-16 verfahrensrechtliche Vorschriften. Art. 14 EurEntfÜ schreibt für die Anerkennung und Vollstreckung von Sorgerechtsentscheidungen lediglich ein einfaches und beschleunigtes Verfahren vor. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit, die Verfahrensart und der Rechtsmittelweg sind demgegenüber den Bestimmungen des Bundes- bzw. dem jeweiligen kantonalen Recht zu entnehmen (vgl. Volken Paul, IPRG Komm., N 12 zu Art. 29 IPRG). Das Vollstreckungsverfahren ist im Kanton Luzern in den §§ 298 ff. ZPO geregelt. Gemäss § 303 ZPO ist gegen Entscheide des Vollstreckungsrichters einzig die Nichtigkeitsbeschwerde (§§ 265 ff. ZPO) zulässig. Der Gesetzgeber wollte den Rekurs wegen des mit ihm verbundenen Suspensiveffekts ausschliessen (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 zu § 303). Der in § 303 ZPO angeführte Vorbehalt betrifft das vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung gelangende Lugano-Übereinkommen. Da die zehntägige Rechtsmittelfrist gewahrt ist, kann die als Rekurs bezeichnete Eingabe hier als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt werden. Zu beachten ist dabei aber, dass im Gegensatz zum Rekurs die Kognition des Obergerichts auf die in § 266 ZPO aufgeführten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist. 5. - (. . .) 6. - Der Amtsgerichtspräsident hat die nicht streitige Anerkennung des Entscheides des High Court of Justice zu Recht gutgeheissen. Der Gesuchsteller bestreitet vor Obergericht auch nicht mehr, dass die Anerkennung eines ausländischen Entscheides nicht automatisch dessen Vollstreckbarerklärung nach sich zieht (vgl. Volken Paul, a. a. O., N 8-11 zu Art. 29 IPRG). 7. - Umstritten ist die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung des britischen Besuchsrechtsentscheides durch den Amtsgerichtspräsidenten. Der Gesuchsteller rügt vor Obergericht, dass der Amtsgerichtspräsident zu Unrecht die Vollstreckbarkeit verneint habe. Ausgehend von Art. 11 Abs. 1 EurEntfÜ seien die Verweigerungsgründe beim Besuchsrecht analog denjenigen bei einer Kindesentführung zur Anwendung zu bringen. Folglich gälten Art. 8-10 EurEntfÜ entsprechend. Entscheidend sei, ob der Berechtigte auf die Verweigerung des Besuchsrechts rechtzeitig reagiert habe. Der Gesuchsteller habe vorliegend innert sechs Monaten nach der Kundgabe der künftigen Verweigerung des Besuchsrechts durch die Gesuchsgegnerin (Ostern 1997) die Zentralbehörde angerufen, so dass für die Vollstreckung keine weiteren Voraussetzungen geprüft werden dürften, namentlich nicht Art. 10 Abs. 1 lit. b EurEntfÜ. Art. 11 EurEntfÜ gilt vor allem für die Durchsetzung von Entscheidungen über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, das zur Wahrnehmung eines zugesprochenen Besuchsrechts nicht herausgegeben oder dem Besuchsberechtigten nicht zugänglich gemacht wird. Solche Besuchsrechtsentscheidungen werden unter denselben Bedingungen vollstreckt wie Sorgerechtsentscheidungen (Siehr Kurt, a. a. O., N 54 zu Art. 85 IPRG). Für die Zulässigkeit der einzelnen Verweigerungsgründe ist daher die sechsmonatige Frist für die Antragstellung an die Zentralbehörden von wesentlicher Bedeutung. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, der Gesuchsteller habe den Zeitpunkt der behaupteten Verweigerung des Besuchsrechts willkürlich gewählt. Gemäss eigener Darstellung des Gesuchstellers hätten sich schon seit Herbst 1995 Probleme mit dem Besuchsrecht ergeben. Die im EurEntfÜ statuierte sechsmonatige Frist habe den Sinn, dass nur bei einer sofortigen Reaktion auf einen erstmaligen Vorfall bloss beschränkte Einwendungen möglich seien. Der Gesuchsteller habe sich jedoch erst nach rund zwei Jahren an die Zentralbehörden gewandt, weshalb eine Überprüfung der Besuchsrechtsregelung unter dem Aspekt der veränderten Verhältnisse gemäss Art. 10 lit. b EurEntfÜ zulässig sei. Vorliegend kann offengelassen werden, ob die Sechsmonatsfrist eingehalten worden ist. Grossbritannien hat nämlich vollumfänglich den in Art. 17 Abs. 1 EurEntfÜ genannten Vorbehalt angebracht, wonach auch in den von den Art. 8 und 9 EurEntfÜ erfassten Fällen die Anerkennung und Vollstreckung von Sorgerechtsentscheiden aus den in Art. 10 EurEntfÜ vorgesehenen Gründen versagt werden kann (vgl. Liste der Vorbehalte, SR 0.211.230.02 S. 15). Gemäss Art. 17 Abs. 2 EurEntfÜ sind die im britischen Vorbehalt angebrachten zusätzlichen Verweigerungsgründe in der Schweiz ebenfalls anwendbar, so dass Art. 10 EurEntfÜ hier in jedem Fall zu berücksichtigen ist. 8. - Der Amtsgerichtspräsident hat das Besuchsrecht für den Gesuchsteller unter Hinweis auf Art. 10 Ziff. 1 lit. b EurEntfÜ mit dem Argument verweigert, die Verhältnisse hätten sich wegen der neuen Wohnverhältnisse und der in den letzten beiden Jahren erfolgten Entwicklung des Kindes massgeblich verändert. Obwohl das Vater-Sohn-Verhältnis früher gut gewesen sei, habe das Kind heute kaum mehr ein Interesse an einem Kontakt mit seinem Vater, insbesondere auch wegen einer möglichen Entführungsgefahr. Eine Vollstreckung des Besuchsrechts liefe damit seinen Bedürfnissen entgegen. a) In seiner Beschwerdeschrift macht der Gesuchsteller geltend, selbst wenn Art. 10 Abs. 1 lit. b EurEntfÜ anwendbar wäre, könne eine Vollstreckung des Besuchsrechts nicht vollständig abgelehnt und auf das sistierte Urteilsabänderungsverfahren verwiesen werden. Das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten habe ergeben, dass der Vater-Sohn-Kontakt aufrechterhalten bleiben solle. In ihrer Vernehmlassung hält die Gesuchsgegnerin dem entgegen, sie habe in den letzten Jahren alle Anstrengungen unternommen, um den Vater-Sohn-Kontakt aufrecht zu erhalten. Die mehrmalige Ausübung des Besuchsrechts in England sei dem Kindeswohl abträglich gewesen. Sie habe aber einer Ausübung des Besuchsrechts in der Schweiz nie grundsätzlich opponiert. Die Berufung auf Art. 11 Abs. 2 EurEntfÜ sei nicht statthaft, da der Richter, der die Anerkennung und die Vollstreckbarkeit einer ausländischen Besuchsrechtsregelung zu beurteilen habe, nicht zuständig für die Neuregelung desselben sei. Dies sei erst im ordentlichen Urteilsabänderungsverfahren möglich. Das Kindeswohl erfordere, bis zu dessen Erledigung von einem Besuchsrecht abzusehen. b) Ausgehend von Art. 10 Abs. 1 lit. b EurEntfÜ ist festzuhalten, dass das Kind der Parteien seit nunmehr über zwei Jahren seinen Wohnsitz in der Schweiz hat und gemäss Gutachten in seiner neuen Umgebung integriert ist; eine Besuchsrechtsausübung in Grossbritannien würde für das Kind eine grosse Belastung darstellen (Art. 15 Abs. 1 EurEntfÜ). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Kognition des Obergerichts auf die in § 266 ZPO aufgeführten Nichtigkeitsgründe beschränkt. Um mit der Beschwerde erfolgreich zu sein, müsste dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verletzung materiellen Rechts vorgeworfen werden können (§ 266 lit. a ZPO). Art. 10 EurEntfÜ ist eine "Kann-Vorschrift", welche eine Ermessensausübung verlangt. Es ist nicht Aufgabe der Kassationsinstanz, ihr Ermessen anstelle desjenigen des vorinstanzlichen Richters zu setzen, sofern kein Ermessensmissbrauch vorliegt. Dem Amtsgerichtspräsidenten kann vorliegend kein Ermessensfehler vorgeworfen werden, wenn er aufgrund der veränderten Verhältnisse (Zeitablauf, Entwicklung des Kindes) die Vollstreckbarerklärung verweigert hat, da die ursprüngliche Besuchsrechtsregelung offensichtlich nicht mehr dem Wohle des Kindes entspreche. c) Die Gesuchstellerin würde einer Besuchsrechtsausübung durch den Gesuchsteller in der Schweiz nicht grundsätzlich opponieren. Art. 11 Abs. 2 EurEntfÜ ermächtigt die zuständige Behörde, die Bedingungen für die Durchführung und Ausübung des Besuchsrechts festzulegen. Sinn dieser von der Umsetzung anderer Sorgerechtsentscheidungen abweichenden Regelung ist es, die Ausübung des Besuchsrechts so flexibel wie möglich zu gestalten, weil nur so aus der Sicht des Ursprungsstaates nicht zu beurteilende tatsächliche Erfordernisse im Staat der Durchführung jeweils berücksichtigt werden können. Durchführung ist die grundsätzliche Umsetzung, Ausübung und Nutzung der Besuchsmöglichkeiten (von Staudinger, Komm. zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N 797). Mit der obgenannten Gesetzesbestimmung können daher die Modalitäten einer für vollstreckbar erklärten ausländischen Besuchsrechtsregelung der Praxis im Wohnsitzstaat des Kindes angepasst werden. Beispielsweise kann dadurch auf die unterschiedlichen Schulferien in den zwei Vertragsstaaten Rücksicht genommen werden (Rapport explicatif concernant la Convention européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de la garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, Strasbourg 1980, S. 16). Gestützt auf Art. 11 Abs. 2 EurEntfÜ kann die zuständige Behörde betreffend die Durchführung beispielsweise Anordnungen über eine zeitweise Aussetzung des Besuchsrechts, über beim Besuch beteiligte oder zu beteiligende Personen oder über Besuchstermine treffen. Ferner können dazu auch Regelungen über Passabgabe oder örtliche Beschränkungen zählen (von Staudinger, a. a. O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N 797). Dabei sind immer die von den Parteien diesbezüglich eingegangenen Verpflichtungen zu berücksichtigen (z.B. Abholen des Kindes zur Besuchsrechtsausübung durch den Vater oder Bringen an einen bestimmten Ort durch die Mutter). Die Anwendung von Art. 11 Abs. 2 EurEntfÜ setzt neben der Anerkennung die Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Besuchsrechtsregelung voraus, was vorliegend gerade nicht der Fall ist. Daher ist es dem Vollstreckungsrichter verwehrt, eine selbständige Besuchsrechtsregelung in Bezug auf Ort, Häufigkeit und Dauer - auch beschränkt auf die Dauer des hängigen Urteilsabänderungsverfahrens - zu erlassen. Dies würde den Rahmen des summarischen Vollstreckungsverfahrens sprengen. d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Weigerung des Amtsgerichtspräsidenten, die Besuchsordnung gemäss Verfügung des High Court of Justice als vollstreckbar zu erklären, an keinem der in § 266 ZPO aufgezählten Nichtigkeitsgründe leidet. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Gesuchstellers ist daher abzuweisen. e) Eine vollständige Verweigerung des Besuchsrechts gegenüber dem Gesuchsteller ist allerdings nicht im Interesse des Kindes. Es wäre hier Sache des Gesuchstellers, beim Amtsgericht im Urteilsabänderungsprozess entsprechende vorsorgliche Massnahmen zu beantragen oder einen neuen Entscheid in Grossbritannien zu erwirken (vgl. Siehr Kurt, a. a. O., N 8 zu Art. 82 IPRG).