Rechtsprechung Luzern
Instanz: Kantonsgericht Abteilung: 2. Abteilung Rechtsgebiet: Kindes- und Erwachsenenschutz Entscheiddatum: 29.05.2017 Fallnummer: 3H 17 14 LGVE: 2017 II Nr. 7 Gesetzesartikel: Art. 273 Abs. 2 ZGB, Art. 274 Abs. 2 ZGB, Art. 277 Abs. 2 ZGB, Art. 307 Abs. 3 ZGB, Art. 308 Abs. 2 ZGB. Leitsatz: Die Anordnung einer Mediation stellt eine zulässige Kindesschutzmassnahme dar. Sie kommt insbesondere in Betracht, wenn Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts auf Kommunikationsdefizite zwischen den Eltern zurückzuführen sind. Rechtskraft: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Das Bundesgericht hat eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Zivilsachen mit Urteil vom 19. Juli 2017 abgewiesen, soweit es darauf eintrat (5A_506/2017). Entscheid: A (geb. 2004) ist die Tochter geschiedener Eltern. Wegen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts ersuchte der Vater die KESB Z um Unterstützung. Nach getroffenen Abklärungen, einschliesslich der Anhörung der Beteiligten, verzichtete die KESB Z auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht. Aus den Erwägungen: 6.3. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass A vor der Vorinstanz und auch vor Kantonsgericht klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht mehr zu ihrem Vater gehen wolle. Dieser Wunsch von A ist angesichts ihres Alters – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – ernst zu nehmen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Indes steht es gemäss der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung letztlich nicht im Belieben des Kindes, ob und zu welchen Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchte (vgl. BGer-Urteil 5A_728/2015 vom 25.8.2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Weiter kann der vom Kind geäusserte Wille nicht das alleinige Element bei der richterlichen Entscheidfindung betreffend Besuchsrechtsregelung sein (BGer-Urteile 5A_528/2015 vom 21.1.2016 E. 5.2 und 5A_719/2013 vom 17.10.2014 E. 4.4, je mit Hinweisen), andernfalls der Kindeswille mit dem Kindeswohl gleichgesetzt würde, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können. Insbesondere kann es nicht darum gehen, dem Kind die Verantwortung für die Regelung des Besuchsrechts zu übertragen. Vor diesem Hintergrund kann die Kindesschutzbehörde im Rahmen eines Besuchsrechtskonflikts nicht allein mit Hinweis auf den Kindeswillen von der Anordnung einer Massnahme betreffend den persönlichen Verkehr absehen. Vielmehr braucht es für die Annahme, das Wohl des Kindes sei durch die Ausübung des persönlichen Verkehrs im Sinn von Art. 274 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) gefährdet, weiterer begründeter Anhaltspunkte, namentlich anhand von kinderärztlichen oder kinderpsychologischen Fachberichten (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Luzern 3H 16 7 vom 3.6.2016 E. 6.3 f.). Auch der Umstand, dass das Besuchsrecht mit Konflikten verbunden sein kann und insbesondere der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen kann, bietet keinen grundsätzlichen Anlass für besuchsrechtliche Restriktionen, zumal gemäss der kinderpsychologischen Literatur die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl) die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt, indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren. Das bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen (BGE 131 III 209 E. 5 mit Hinweisen). Der gänzliche Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr kommt schliesslich nur als ultima ratio in Frage; er ist einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Besuchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Als gerechtfertigt hat das Bundesgericht dies beispielsweise bei einem sich im Strafvollzug befindenden und an einer Persönlichkeitsstörung leidenden Vater erachtet oder bei einem Vater, der die inzwischen 14- bzw. 16-jährigen und Besuche strikt ablehnenden Kinder als Algerienkämpfer während zehn Jahren nicht mehr gesehen hatte (BGer-Urteil 5A_200/2015 vom 22.9.2015 E. 7.2.3.1 mit Hinweisen). Zudem dürften sich im Zusammenhang mit dem persönlichen Verkehr selbst umfassend urteilsfähige Kinder nicht bewusst sein, dass die einseitige Verweigerung des Besuchsrechts bei der Bestimmung der Unterhaltspflicht nach Erreichen der Volljährigkeit eine zentrale Rolle spielen kann, weil sie für den betroffenen Elternteil die Leistung von Volljährigenunterhalt im Sinn von Art. 277 Abs. 2 ZGB trotz gegebener Leistungsfähigkeit allenfalls unzumutbar werden lässt (BGer-Urteil 5A_200/2015 vom 22.9.2015 E. 7.2.3.1 mit Hinweisen). Solche Überlegungen sind in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (BGer-Urteil 5A_404/2015 vom 27.6.2016 E. 5.2.5 mit Hinweisen). 6.4. Dem in diesem Zusammenhang geäusserten Kindeswille auf Ablehnung des Besuchskontakts ist nach dem Gesagten wohl ein bedeutsames Gewicht beizumessen, indes ist er gleichwohl kritisch zu hinterfragen. Es gilt vor allem abzuklären, ob das Kind einer bewussten oder unbewussten Manipulation des Obhutsberechtigten unterliegt und sich allenfalls mit diesem kritiklos identifiziert. In einem solchen Fall, d.h. wenn das Kind nicht eigene Erfahrungen, sondern die Sicht und Werturteile des Erwachsenen wiedergibt, rechtfertigt sich die Aussetzung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht, hingegen sind (notfalls von Amtes wegen) Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB zu treffen. Schilderungen des Kindes aus seiner eigenen Erfahrungswelt, die ganz konkret mit ihm selber zu tun haben, kommt ein grösseres Gewicht zu (vgl. zum Ganzen LGVE 2002 I Nr. 8). 6.5. Aus dem vorinstanzlichen Abklärungsbericht geht zwar hervor, dass der Beschwerdeführer teilweise Mühe hat, A's Besuchs- und Ferienaufenthalte kindsgerecht zu gestalten, teilweise emotionalen Druck auf sie ausübt und eine gewisse Entfremdung zwischen Vater und Tochter eingetreten ist. Eine Gefährdung des Wohls von A im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB durch die Besuchstage beim Vater ist jedoch nicht auszumachen. Auf jeden Fall bietet der Umstand, dass A mit zunehmendem Alter auch ihre eigenen Interessen, Hobbys und Freundschaften pflegen möchte, keinen Grund, um von Besuchskontakten mit dem Vater vollständig abzusehen. Eine Aufhebung bzw. Änderung der gerichtlichen Besuchsrechtsregelung steht denn auch vorliegend nicht zur Diskussion. Der Vater zeigt sich betreffend Ausübung seines Besuchsrechts engagiert und bemüht sich offenbar seit der elterlichen Trennung um einen regelmässigen Kontakt mit seiner Tochter. Er hält zudem nicht an der gerichtlichen Besuchsregelung fest, sondern ist bereit, A – neben gemeinsamen Ferien – bloss noch monatlich einmal zu sehen. Der Vorinstanz ist zwar insofern zuzustimmen, dass direkter Zwang gegenüber einem Kind zur Durchsetzung des Besuchsrechts nicht mit dem Kindeswohl vereinbar und deshalb abzulehnen ist. Die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft hat jedoch gerade keine Vollstreckungsfunktion. Die Auffassung der Vorinstanz, dass eine solche Massnahme vorliegend von vornherein dem Wohl von A zuwider laufen würde, überzeugt deshalb nicht. Vielmehr kann eine solche Massnahme ohne Weiteres bei konfliktbelasteten Besuchsrechtssituationen einen positiven Effekt auf das Wohl des Kindes haben, indem die Unterstützung eines Beistands dazu beitragen kann, dass das Besuchsrecht für das Kind unbeschwert ausgeübt werden kann (vgl. BGer-Urteil 5A_656/2016 vom 14.3.2017 E. 5; Biderbost, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, Art. 308 ZGB N 18 f.). In diesem Zusammenhang greift auch die Ansicht der Vorinstanz zu kurz, dass sie bei Streitereien unter den Eltern nicht zuständig sei. Eine diesbezügliche Zuständigkeit ergibt sich daraus, dass diese Konflikte und Kommunikationsprobleme offenbar eine unbeschwerte Wahrnehmung des Besuchsrechts vereiteln und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen (zum Beispiel mit Inanspruchnahme einer Beratung). Ist dies der Fall, liegt es auf der Hand, dass die Interventionen und Unterstützungsleistungen nicht primär beim Kind ansetzen, sondern bei den Eltern. Die Eltern sollen dabei unterstützt werden, ihre gemeinsame Elternverantwortung wahrzunehmen und den Bedürfnissen des Kindes gerecht zu werden (Wider/Pfister-Wiederkehr, in: Rosch/Fountoulakis/Heck [Hrsg.], Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Bern 2016, N 778). 7. 7.1. Art. 273 Abs. 2 ZGB normiert ein ausdrückliches Ermahnungs- und Weisungsrecht der Kindesschutzbehörde, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs nachteilig für das Kind auswirkt. Diese Kompetenz entspricht der bereits in Art. 307 Abs. 3 ZGB niedergelegten Befugnis. Die Bestimmung verdeutlicht, dass eine kindeswohlwidrige (beispielsweise unregelmässige, verspätete oder im Programm ungeeignete) Ausübung des Besuchsrechts Anlass zu kindesschutzbehördlicher Intervention gibt. Entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat die Kindesschutzbehörde zunächst durch Mahnungen auf eine dem Kindeswohl zuträgliche Ausübung des Besuchsrechts hinzuwirken. Auf der zweiten Stufe kommen Weisungen in Betracht (Schwenzer/Cottier, Basler Komm., 5. Aufl. 2014, Art. 273 ZGB N 22 f.). Als weitere Massnahme ist (…) allenfalls die Anordnung einer Beistandschaft zu prüfen; im Rahmen eines Besuchsrechtskonflikts steht die sogenannte Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Verfügung. 7.2. Die beste Lösung für Probleme im Zusammenhang mit dem persönlichen Verkehr können in der Regel nur die direkt Betroffenen, das heisst die Eltern und das Kind, entwickeln. Eine einvernehmlich erarbeitete Kontaktregelung wird dem Kindeswohl in fast allen Fällen am besten gerecht. Entsprechend sollen die Eltern befähigt werden, ihre gemeinsame Aufgabe – für das Kindeswohl zu sorgen – wieder zu erfüllen (Wider/Pfister-Wiederkehr, a.a.O, N 779 ff.; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 9). Zerstrittene Eltern sind jedoch oft nicht in der Lage, von sich aus einvernehmliche Regelungen des persönlichen Verkehrs zu treffen. In diesen Fällen kann eine angeordnete Beratung oder angeordnete Mediation zu Lösungen führen. Ein solches Vorgehen ist im Bereich des Kindesschutzes anerkannt und empfohlen. Auch das Bundesgericht erachtet die autoritative Anordnung einer Mediation zur Regelung von Besuchsrechtskonflikten als zulässige Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB (BGer-Urteil 5A_457/2009 vom 9.12.2009 E. 4). Dass die Mediation, soweit sie als Kindesschutzmassnahme angeordnet wird, selten auf beidseitigen Elternwunsch erfolgt, liege dabei in der Natur der Sache (BGer-Urteil 5A_852/2011 vom 20.2.2012 E. 6). 7.3. Nach dem Gesagten ist die Kindeswohlgefährdung von A nicht in einem Kontakt zu ihrem Vater zu lokalisieren, sondern wie bereits erwähnt, in der mittel- und langfristigen Gefährdung ihrer Entwicklung bedingt durch den vollständigen Kontaktabbruch zu ihrem leiblichen Vater und damit zu einem wesentlichen Teil ihrer Herkunft und Identität. Eine zentrale Ursache dafür liegt vorliegend offensichtlich in der mangelnden bzw. mangelhaften Kommunikation zwischen den beiden Elternteilen und der offensichtlich negativen Einstellung der Eltern zueinander. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz macht deshalb die Anordnung einer Mediation sehr wohl Sinn. Die Eltern können durch dieses Institut unterstützt werden, ihre Kontakte konfliktfrei zu gestalten und Lösungen im Hinblick auf das Zusammenwirken als Eltern in Bezug auf die Kinderbelange zu suchen. Mit der Anordnung einer Mediation wird den Parteien die Möglichkeit eingeräumt zu erkennen, dass die Wiederaufnahme des Dialogs hauptsächlich im Interesse ihres Kindes liegt (vgl. BGer-Urteil 5A_457/2009 vom 9.12.2009 E. 4.3). Im Rahmen der Mediation wird auch zu prüfen sein, inwieweit A in diese Gespräche einzubeziehen ist. Für das Gelingen einer solchen Mediation der Parteien spricht vorliegend auch der Umstand, dass sie nach ihrer Trennung offensichtlich jahrelang selbst in der Lage waren, den Besuchskontakt zu regeln; dies gemäss Angaben des Beschwerdeführers insbesondere nach dem Besuch einer Mediation. Entsprechend erscheinen die Fronten zwischen ihnen nicht derart verhärtet, dass die Anordnung einer Mediation von vornherein wirkungslos erscheint. 8. 8.1. A hat ihre Abneigung gegen die Besuche beim Beschwerdeführer mit nachvollziehbaren Argumenten begründet, die durchaus aus ihrem eigenen Erfahrungshintergrund stammen können (…). Auf die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer beantragte vertiefte Abklärung kann deshalb verzichtet werden, da daraus keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 130 III 734 E. 2.2.3 mit Hinweisen). Die klar vertretene Haltung von A ist ernst zu nehmen. Es bestehen Hinweise darauf, dass sich der Beschwerdeführer bei der Besuchsrechtsausübung nicht in allen Teilen kindsgerecht verhalten hat. Ob er sich dessen bewusst war und ist, ist nicht von Belang. Das heisst nun aber nicht, dass deshalb von einem Besuchsrecht des Beschwerdeführers gegenüber A Umgang genommen werden muss. Dies liefe, wie bereits gesagt, letztlich ihrem Wohl zuwider und würde zur Gefahr führen, dass A mit der Zeit nur noch ein verzerrtes, an der Realität nicht mehr prüfbares Vaterbild hätte. Gerade um dieser Gefahr zu begegnen, sind die Eltern zu verpflichten, durch den gemeinsamen Besuch einer kindsorientierten Mediation eine Beruhigung der Situation zu schaffen, um mittelfristig die Wiederaufnahme der eingefrorenen Besuchskontakte zu ermöglichen. 8.2. Festzuhalten ist, dass die Verpflichtung der Eltern zum Besuch einer Mediation keine Anordnung eines persönlichen Kontakts zwischen A und ihrem Vater gegen ihren Willen darstellt und deren Zweck nicht darin besteht, einen solchen Kontakt zu erzwingen, sondern darauf hinzuwirken, dass die Eltern gemeinsam zum Wohl von A – und entsprechend unter Berücksichtigung ihrer Wünsche und Bedürfnisse – eine Lösung zur Regelung und Ausgestaltung des Besuchsrechts erarbeiten. Bis die mit Hilfe der Mediation anzustrebenden Besuchskontakte wieder in Gang kommen, kommen zwischenzeitlich vor allem Briefverkehr und Telefonate sowie andere Formen moderner Telekommunikation wie insbesondere E-Mail, Chat und SMS für den Kontakt zwischen A und ihrem Vater in Betracht (vgl. Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 12).