1/1 Personalrecht PVG 2020 Personalrecht 1 Dretg dal persunal Diritto del personale Entschädigungspflicht bei Pikettdienst. Ruf- oder Arbeitsbereitschaft (?). – Gemäss Art. 15 Abs. 1 ArGV 1 und Art. 8a Abs. 3 ArGV 2 stellt die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit dar, wenn der Pikettdienst im Betrieb (Arbeitsbereitschaft) geleistet wird. Wird der Pikettdienst ausserhalb des Betriebs (Rufbereitschaft) geleistet, so ist die zur Verfügung gestellte Zeit soweit an die Arbeitszeit anzurechnen, als der Mitarbeitende tatsächlich zur Arbeit herangezogen wird. In diesem Fall ist die Wegzeit zur Arbeit hin und davon weg als Arbeitszeit anzurechnen. – Bezüglich der Auslegung des Begriffs «kurze Interventionszeit» in Art. 8a Abs. 3 ArGV 2 gilt, dass die Präsenzverpflichtung im Betrieb auf objektiven Faktoren beruhen muss, die von Fall zu Fall für jeden pikettdienstleistenden Arbeitnehmer geprüft werden müssen. Dabei spielen Kriterien wie Möglichkeit zur Erholung, Teilnahme am Sozialleben und Zeit für den Arbeitsweg eine Rolle. Daher kann ein Pikettdienst ausserhalb des Betriebs Arbeitszeit darstellen. Davon ist immer auszugehen, wenn der Arbeitnehmer durch die Anforderungen an die Einsatzbereitschaft in seiner Freizeitgestaltung derart eingeschränkt wird, dass nicht mehr von Ruhezeit ausgegangen werden kann. Die Rechtsfolge bei einer solchen Anordnung ist, dass der Pikettdienst ausserhalb des Betriebs zwar rechtmässig ist, aber als Arbeitszeit zählt. – Bei einer gesetzeskonformen Ausgestaltung und Auslegung der Verordnung zeigt sich, dass die Abgrenzung zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit beim Pikettdienst nicht ausschliesslich nach formalen Kriterien erfolgen kann, ob der Arbeitnehmer das Areal verlassen dürfe oder nicht. Vielmehr kommt es auf das konkrete Ausmass der Einschränkung an, welche die Regelung für den Arbeitnehmer mit sich bringt. – Bei einer kurzen Interventionszeit von 5 Minuten tagsüber und 10 Minuten nachts hat der Pikettdienstleisten- 25 1
1/1 Personalrecht PVG 2020 de nahezu keine Möglichkeit, Kontakte zu pflegen oder während der Pikettzeit seine Freizeit sinnvoll zu nutzen, so dass Arbeitsbereitschaft vorliegt, welche vom Arbeitgeber zu entschädigen ist. Retribuzione per il servizio di picchetto. Disponibilità su chiamata o al lavoro (?). – Giusta l'art. 15 cpv. 1 OLL 1 e l'art. 8a cpv. 3 OLL 2 se il servizio di picchetto è prestato nell'azienda (disponibilità al lavoro), tutto il tempo messo a disposizione è considerato tempo di lavoro. Se il servizio di picchetto è prestato fuori dell'azienda (disponibilità su chiamata), il tempo messo a disposizione è computato al tempo di lavoro nella misura dell'attività effettivamente svolta dal lavoratore per l'azienda. In questo caso, la durata del tragitto per recarsi sul luogo di lavoro e ritorno va computata al tempo di lavoro. – Riguardo all'interpretazione del termine «tempo d'intervento ridotto» di cui all'art. 8a cpv. 3 OLL 2 va detto che l'obbligo di presenza nell'azienda deve essere fondato su fattori oggettivi, da verificare di caso in caso per ogni lavoratore prestante servizio di picchetto. Determinanti sono criteri quali la possibilità di riposo, di partecipazione alla vita sociale e il tempo per la trasferta casa-lavoro. Pertanto, il servizio di picchetto al di fuori dell'azienda può costituire tempo di lavoro. Ciò va sempre presunto quando il lavoratore è limitato a tal punto nell'impiego del suo tempo libero dalle esigenze poste alla prontezza operativa da non poter più qualificarlo quale tempo di riposo. La conseguenza giuridica di un simile ordine è che il servizio di picchetto fuori dell'azienda è lecito ma conta come tempo di lavoro. – Da una definizione e interpretazione dell'ordinanza conforme alla legge emerge che la distinzione tra tempo di lavoro e di riposo per il servizio di picchetto non può essere fatta esclusivamente secondo il criterio formale se il lavoratore ha il permesso di lasciare l'areale o meno. Decisiva è piuttosto la concreta estensione della limitazione che il regolamento comporta per il lavoratore. – In caso di un tempo d'intervento breve di 5 minuti durante il giorno e di 10 minuti durante la notte la persona prestante servizio di picchetto non ha praticamente 26
1/1 Personalrecht PVG 2020 nessuna possibilità di curare i propri contatti o di usare il tempo libero in modo sensato durante il tempo di picchetto, cosicché sussiste disponibilità al lavoro da retribuire da parte del datore di lavoro. Erwägungen: 2.5. Gemäss Art. 14 Abs. 1 ArGV 1 ist der Pikettdienst eine Form des Bereitschaftsdienstes, bei dem sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin neben der normalen Arbeit für allfällige Arbeitseinsätze bereithält (wie für Behebung von Störungen, Hilfeleistung in Notsituationen, für Kontrollgänge oder ähnliche Sonderereignisse). Das Personalreglement der Beklagten sieht vor, dass Rettungssanitäter sich zur Leistung von Abend-, Nacht-, Wochenend- und Pikettdienst sowie Dienst an Feiertagen zur Verfügung zu stellen haben. In Art. 4 Anhang 3 des Personalreglements ist festgehalten, dass wer Nachtarbeit leistet, Anspruch auf eine Zeitgutschrift von 10 % habe. Gemäss Art. 5 des Anhangs 3 beträgt die Vergütung für Abend-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsdienst demnach Fr. 5.50 je Stunde (vgl. klägerische Beilage [Kl-act. 3]. Bezüglich der Interventionszeit gelten die Richtlinien zur Anerkennung von kleinen Rettungsdiensten und Ambulanzstützpunkten im Kanton Graubünden vom 15. Dezember 2009. Gemäss Ziffer 8.3 betrug die Ausrückzeit des Klägers während des Pikettdiensts tagsüber (von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr) fünf Minuten und nachts (von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr) zehn Minuten. Aus den eingereichten Unterlagen ist ersichtlich, dass der Kläger im Zeitraum von Juni 2017 bis November 2018 Pikettdienst bei der Beklagten geleistet hat. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten. In casu stellen sich diverse Fragen dazu, ob der vom Kläger geleistete Pikettdienst als Arbeits- oder Rufbereitschaft zu qualifizieren ist. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Pikettdienst innerhalb oder ausserhalb des Betriebs geleistet wurde, ob der Kläger faktisch gezwungen war, die Personalwohnung der Beklagten zu beziehen, und ob die betriebliche Nähe dieser Wohnung bezüglich Arbeitsbereitschaft quasi dazu führt, dass dort Pikettdienst «im Betrieb» geleistet wird und wie die kurze Interventionszeit von fünf (tagsüber) resp. zehn Minuten (nachts) rechtlich einzuordnen ist. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 und 3 des Anhangs 4 des Personalreglements hält in Übereinstimmung mit demjenigen von Art. 15 Abs. 1 ArGV 1 und Art. 8a Abs. 3 ArGV3 fest, dass wenn der Pikettdienst im Betrieb (Arbeitsbereitschaft) geleistet wird, die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit darstellt. Wird der 27
1/1 Personalrecht PVG 2020 Pikettdienst ausserhalb des Betriebs (Rufbereitschaft) geleistet, so ist die zur Verfügung gestellte Zeit soweit an die Arbeitszeit anzurechnen, als der Mitarbeitende tatsächlich zur Arbeit herangezogen wird. In diesem Fall ist die Wegzeit zur Arbeit hin und davon weg als Arbeitszeit anzurechnen. Der sachliche Anwendungsbereich ist gemäss Art. 15 Abs. 1 ArGV 2 gegeben, da Art. 8a Abs. 3 ArGV3 Anwendung findet auf Krankenanstalten und Kliniken und die in ihnen beschäftigten Arbeitnehmer. In seiner Wegleitung hält das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) fest, dass bei kurzen Interventionszeiten von 15 Minuten oder weniger, der Arbeitnehmer den Betrieb kaum verlassen und somit auch nicht von seiner Freizeit profitieren könne (Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, Art. 15 ArGV 1, Rz. 115-1). Bezüglich der Auslegung des Begriffs «kurze Interventionszeit» in Art. 8a ArGV 2 wird festgehalten, dass die Präsenzverpflichtung im Betrieb auf objektiven Faktoren beruhen muss, die von Fall zu Fall für jeden pikettdienstleistenden Arbeitnehmer geprüft werden müssen (vgl. Wegleitung zur Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz, Art. 8a, Rz. 208a-2). Dabei würden Kriterien, wie Möglichkeit zur Erholung, Teilnahme am Sozialleben und Zeit für den Arbeitsweg eine Rolle spielen. Daher sei es denkbar, dass ein Pikettdienst ausserhalb des Betriebs Arbeitszeit darstellen könne. Davon sei immer auszugehen, wenn der Arbeitnehmer durch die Anforderungen an die Einsatzbereitschaft in seiner Freizeitgestaltung derart eingeschränkt werde, dass nicht mehr von Ruhezeit ausgegangen werden könne. Die Rechtsfolge bei einer solchen Anordnung sei, dass der Pikettdienst ausserhalb des Betriebs zwar rechtmässig sei, aber als Arbeitszeit zähle (STENGEL/BRÄNDLI, Pikettdienst unter Art. 8a ArGV 2, in: AJP 2013, S. 63). Auch SENTI äussert sich dahingehend, dass es abzulehnen sei, dass Pikettdienst per se als solcher ausserhalb des Betriebs gelte, nur weil dieser zu Hause geleistet werden könne. Im konkreten Fall sei es durchaus möglich, dass das Angebot von Sozialkontakten und Freizeitaktivitäten im Betrieb besser sei als zu Hause. Korrekt sei die Überlegung des Bundesgerichts im Entscheid 4A_11/2016 vom 7. Juni 2016, wonach nicht darauf abzustellen sei, ob der Arbeitnehmer diesen verlassen darf, sondern vielmehr, ob er diesen verlassen kann. Deshalb sei nicht die Weisung des Arbeitgebers relevant, sondern vielmehr die effektive Situation für den Arbeitnehmer (vgl. SENTI, a.a.O., S. 11). Ähnlich äussert sich GEISER und führt an, dass Zweck der Arbeitszeiten sei, dass diese so festgelegt würden, dass keine Überanstrengung stattfinden würde. Dies setze insbesondere voraus, dass genügend 28
1/1 Personalrecht PVG 2020 Erholungsmöglichkeiten bestehen würden und der Arbeitnehmer am Sozialleben teilhaben könne. Jedenfalls zeige sich bei einer gesetzeskonformen Ausgestaltung und Auslegung der Verordnung, dass die Abgrenzung zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit beim Pikettdienst nicht ausschliesslich nach formalen Kriterien erfolgen könne, ob der Arbeitnehmer das Areal verlassen dürfe oder nicht. Vielmehr komme es auf das konkrete Ausmass der Einschränkung an, welche die Regelung für den Arbeitnehmer mit sich bringe (vgl. GEISER, Gutachten zum Pikettdienst nach Arbeitsgesetz in den Spitälern vom 9. September 2005, S. 8 ff.). Wie soeben dargelegt, ist die Frage ob der Pikettdienst innerhalb oder ausserhalb des Betriebs geleistet wird, nicht das alleinige und entscheidende Kriterium. Ein grosses Gewicht kommt weiter der Frage zu, ob der Arbeitnehmer durch die Anforderungen an die Einsatzbereitschaft in seiner Freizeitgestaltung derart eingeschränkt werde, dass nicht mehr von Ruhezeit ausgegangen werden könne. Deshalb werden im Nachfolgenden, keine weiteren Überlegungen dazu angestellt, ob die von der Beklagten gemietete Personalwohnung dem Betrieb zugeordnet werden kann oder nicht. Relevanter scheint in casu vielmehr die Frage, wie stark der Kläger durch das Leisten seines Pikettdienstes in seinem Sozialleben und der Freizeitgestaltung eingeschränkt gewesen ist. Im vom Kläger vorgebrachten Entscheid des Bundesgerichts 4A_11/2016 vom 7. Juni 2016 verbrachte der Arzt seinen Pikettdienst in der Klinik und musste innerhalb von 15 Minuten einsatzbereit sein. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass bei einer Interventionszeit von 15 Minuten der Arbeitnehmer den Betrieb kaum verlassen und damit auch nicht von seiner Freizeit profitieren könne (Entscheid des Bundesgerichts 4A_11/2016 vom 7. Juni 2016 E.4.1). Wie soeben ausgeführt, ist das Kriterium, ob der Pikettdienst im Betrieb geleistet wird oder nicht, nicht das einzig entscheidende Kriterium. In casu betrug die Ausrückzeit des Klägers während des Pikettdiensts tagsüber (von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr) fünf Minuten und nachts (von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr) zehn Minuten. Die Interventionszeit war somit fünf resp. zehn Minuten kürzer als beim Arzt im soeben zitierten Bundesgerichtsentscheid. Wenn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits eine Interventionszeit von 15 Minuten nicht ausreichend ist, um von der Freizeit zu profitieren, sind es fünf resp. zehn Minuten noch weniger. Auch gemäss GEISER würde es auf der Hand liegen, dass eine Einsatzbereitschaft von zehn Minuten keinerlei Freizeitgestaltung erlauben würde, weshalb es sich bei diesem Pikettdienst um Arbeitszeit handeln würde (GEISER, a.a.O. S. 17). 29
1/1 Personalrecht PVG 2020 Gleicher Auffassung ist auch das SECO, welches davon ausgeht, dass bei kurzen Interventionszeiten, wie bei 15 Minuten oder weniger, der Arbeitnehmer den Betrieb kaum verlassen würde und könne. Das von der Beklagten vorgebrachte Urteil 8C_739/2015 vom 31. März 2016 verfängt hingegen nicht. Dort geht es um einen Oberarzt, der mit seiner Familie in X. wohnte jedoch im Spital in Y. arbeitete und mit einer Interventionszeit von 30 Minuten Pikettdienst leisten musste. Daher mietete er sich ein Zimmer im Personalhaus des Spitals, welches sich auf dem Spitalareal befand. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass dieser Oberarzt genügend Möglichkeiten zur Entfaltung gehabt hätte und er sich somit die inaktive Pikettzeit nicht als Arbeitszeit anrechnen lassen konnte. Eine Interventionszeit von 30 Minuten ermöglicht ganz andere Möglichkeiten was die Freizeitgestaltung und die Pflege von Sozialkontakten anbelangt, als wenn diese, wie in casu, bloss fünf resp. zehn Minuten betrage. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger aufgrund der kurzen Interventionszeit nahezu keine Möglichkeit, Kontakte zu pflegen oder während der Pikettzeit seine Freizeit sinnvoll zu nutzen, so dass Arbeitsbereitschaft vorliegt, welche von der Beklagten vollumfänglich zu entschädigen ist. U 19 108 Urteil vom 15. September 2020 30