3/4 Sozialversicherung PVG 2018 50 Sozialversicherung 3 Assicuranza sociala Assicurazioni sociali ATSG. Eröffnung einer Verfügung mit B-Post. Postrückbehaltungsauftrag. – Rekapitulation der Rechtsprechung zum Zeit- punkt der fristauslösenden Zustellung von Post- sendungen ohne Empfangsbestätigung; für das Sozialversicherungsverfahren bestehen keine Vorgaben, wie die Versicherungsträger ihre Verfügungen zuzustellen haben; Fehler bei der Postzustellung sind nicht zu vermuten und die Verwaltung trägt grundsätz- lich die Beweislast für die Eröffnung und deren Zeit- punkt, wobei der Beweisgrad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genügt und der Beweis auch aufgrund von Indizien und den gesamten Umständen erbracht werden kann (E.2.1). – Der Postrückbehaltungsauftrag stellt keine taugliche Vorkehrung zur Sicherstellung des ordnungsgemässen Empfanges von fristauslösenden Mitteilungen dar, weil er keinen Aufschub des Fristenlaufs bewirkt; Indizien im konkret beurteilten Fall, welche eine erhebliche Überschreitung der Ziellaufzeiten der Schweizerischen Post für eine B-Postsendung als nicht überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen; zudem war vorliegend zeitnah mit der Zustellung der Verfügung zu rechnen und eine Anfechtung der Verfügung war, nach tatsäch- lich erfolgter Kenntnisnahme, ohne weiteres noch innert gesetzlicher Frist ab dem bei einer B-Postsendung zu vermutenden Zustelltermin möglich. (E.2.2 – 2.3). LPGA. Intimazione di una decisione per posta B. Ordine di trattenimento postale. – Riassunto della giurisprudenza sul momento dell’intimazione e della decorrenza dei termini di invii senza ricevu- ta; nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali non sussistono prescrizioni su come gli assicuratori debbano intimare le loro decisioni; degli errori di intimazione non vanno presunti e all’amministrazione spetta in principio 4
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 51 l’onere della prova quanto all’intimazione e al suo momento, anche se per la relativa comprova basta il grado della probabilità preponderante e la stessa può essere addotta tramite indizi e tutte le circostanze (cons. 2.1). – L’ordine di trattenuta postale non è un mezzo adatto a garantire la corretta ricezione di una comunicazione che apre la decorrenza di termini, perché non ha alcun effet- to sulla proroga degli stessi; nella valutazione del caso concreto non è dato concludere con il grado della probabilità preponderante all’esistenza di indizi a favore di un importante sorpasso degli usuali termini di consegna datisi dalla posta svizzera per un invio per posta B; inol- tre nel caso in esame occorreva contare sull’intimazione della decisione a breve termine e una impugnazione del- la decisione, dopo l’effettiva presa di conoscenza, sareb- be stata senz’altro possibile entro i termini legali a par- tire della presumibile data di intimazione della missiva per posta B (cons. 2.2 – 2.3). Erwägungen: 2.1. Genauer zu prüfen ist hingegen, ob die Beschwerde vom 10. November 2017, welche gleichentags zu Handen des Verwaltungsgerichts der Schweizerischen Post übergeben wurde, fristgerecht erfolgte. Dies ist als Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (vgl. z.B. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] V 17 5 vom 16. Januar 2018 E.1b und V 14 7 vom 17. März 2015 E.2a und b; siehe auch BGE 134 V 49 E.2). Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 und 2 und Art. 39 Abs. 1 ATSG (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 VRG) ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die Frist gilt als gewahrt, wenn die Beschwerde am letzten Tag der Frist zu Handen der Beschwerdeinstanz der Schweizerischen Post übergeben wurde. Die 30-tägige Beschwerdefrist beginnt gemäss Art. 38 Abs. 1 ATSG (vgl. auch Art. 7 VRG) am Tag nach der Mitteilung der Verfügung zu laufen. Die Mitteilung gilt in dem Moment als erfolgt, in welchem die Verfügung dem Versicherten bzw. ihrem Rechtsvertreter zugänglich ist (vgl. zur fristauslösenden Zustellung an den Rechtsvertreter: Art. 37 Abs. 3 ATSG sowie Urteil des Bundesgerichts 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E.2.2). Eine effektive Kenntnisnahme wird nicht verlangt. Bei uneingeschriebenen Postsendungen gilt das Einlegen der Sendung in den Briefkasten oder
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 52 ins Postfach als fristauslösender Zeitpunkt, womit eine erst später erfolgte, tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger nicht massgebend ist. Zudem bestehen für das Sozialversicherungsverfahren keine Vorschriften darüber, wie die Versicherungsträger ihre Verfügungen zuzustellen haben. Auch wenn ein Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, ist ein solcher nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn dies aufgrund der Umstände plausibel erscheint (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 599 E.2.4.1 m.H.a. BGE 122 I 139 E.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_90/2015 vom 2. Juni 2015 E.3.1 f. und 3.4, 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E.4.1 sowie 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E.2.4; VGU S 18 104 vom 2. Oktober 2018 E.3.2 f.). Die Beweislast für die Eröffnung der Verfügung bzw. dessen Zeitpunkt trägt grundsätzlich die Verwaltung, wobei der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (vgl. zu diesem Beweismass: BGE 132 III 715 E.3.1 und 130 III 321 E.3.2 f.) und der Nachweis des Zustelldatums auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden kann. Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung einer uneingeschriebenen Sendung durch den Empfänger bestritten und lässt sich kein davon abweichender, überwiegend wahrscheinlicher Sachverhalt ermitteln, ist also im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abzustellen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 9C_815/2015 vom 8. August 2016 E.2.2, 8C_262/2012 vom 8. Juni 2012 E.3 und 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E.4.1; VGU S 18 51 vom 14. Juni 2018 E.4.2 m.H.a. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 285/03 vom 5. Juli 2004 E.4.3). 2.2. Die Verfügung vom 25. September 2017 wurde gemäss Frankierungsaufdruck auf dem Zustellcouvert am 26. September 2017 mit B-Post Standard zu Handen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers der Schweizerischen Post zur Zustellung übergeben. Auf dem Zustellcouvert sowie dem beschwerdeführerischen Exemplar der angefochtenen Verfügung findet sich ein gleichartiger Eingangsstempel vom 11. Oktober 2017 (siehe Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 1). In der Beschwerde vom 10. November 2017 wird hinsichtlich der Zustellung der Verfügung ausgeführt, dass diese am 11. Oktober 2017 erfolgt sei. In den beschwerdeführerischen Akten findet sich neben dem Zustellcouvert auch noch ein Postrückbehaltungsauftrag des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 19. September 2017 für den Zeitraum vom 26. September bis zum 10. Oktober 2017. In der Beschwerde wurde in diesem Zusammenhang auf eine Ferienabwesenheit
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 53 hingewiesen. Aufgrund der Neuanmeldung zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle sowie dem nachfolgenden Vorbescheidverfahren bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der IV-Stelle ein Verfahrens- bzw. Prozessrechtsverhältnis, wobei sich daraus unter anderem die Verpflichtung ergibt, dafür besorgt zu sein, dass Entscheide zugestellt werden können (siehe EVG I 528/01 vom 3. Juni 2003 E.3 m.H.a. BGE 119 V 94 E.4b/aa). Weil die IV-Stelle Verfügungen gemäss Art. 37 Abs. 3 ATSG mit fristauslösender Wirkung an den bevollmächtigten Vertreter zu eröffnen hat (siehe Urteil des Bundesgerichts 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E.2.2), muss diese Pflicht zur Sicherstellung des Empfanges auch für den gehörig bevollmächtigten Vertreter gelten. Die letzte Korrespondenz in dieser Angelegenheit zwischen der IV-Stelle und dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erfolgte im Juli/August 2017, womit mit der Zustellung einer Verfügung zu rechnen war. Ein Postrückbehaltungsauftrag ist aber keine taugliche Vorkehrung zur Sicherstellung des ordnungsgemässen Empfanges von solchen Sendungen, weil er insbesondere keinen Aufschub des Fristenlaufes bei uneingeschriebenen Sendungen bewirkt (Urteil des Bundesgerichts 8C_53/2017 vom 2. März 2017 E.4.2 f.). Nichts anderes gälte für eingeschriebene Sendungen (vgl. dazu BGE 134 V 49). Dem fachkundigen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers musste aufgrund dieser Rechtsprechung somit bekannt sein, dass der Postrückbehaltungsauftrag keine taugliche Vorkehrung für die Sicherstellung eines ordnungsgemässen Empfanges der zu erwartenden Verfügung darstellte bzw. dieser nicht fristwahrend zu berücksichtigen ist. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a Ziffer 2 VPG sowie den eigenen Angaben der Schweizerischen Post, kommt ein mit B- Post aufgegebener Brief innerhalb vom maximal drei Arbeitstagen beim Empfänger an (vgl. dazu VGU A 18 25 vom 2. Oktober 2018 E.4.1 und S 18 51 vom 14. Juni 2018 E.4.2). Die (Ziel-)Laufzeiten für die B-Post konnten im Jahre 2017 gemäss Angaben der Eidgenössischen Postkommission (Postcom) in 99 % der Fälle eingehalten werden (https://www.postcom.admin.ch/de/grundversorgung/ laufzeiten; zuletzt besucht am: 15. November 2018). Zwischen der Postaufgabe der vorliegend strittigen Verfügung sowie der tatsächlichen Kenntnisnahme am 11. Oktober 2017 liegen 14 ganze Tage bzw. 10 Arbeitstage, was der vier bzw. dreifachen (ordentlichen) Laufzeit einer B-Postsendung entspricht. Auf dem Zustellcouvert finden sich zudem die maschinellen Aufdrucke «ZURÜCKBEHAL- TEN BIS: 10.10.2017» und «WIRD ABGEHOLT AM Mi 11.10.2017». Daraus ist zu schliessen, dass die Verarbeitung zur Zustellung noch http://www.postcom.admin.ch/de/grundversorgung/
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 54 während der Gültigkeit des Postrückbehaltungsauftrages (letzter Tag: 10. Oktober 2017) erfolgte bzw. bei der für die Verteilung zuständigen Poststelle die Information bekannt gemacht werden musste, dass die Zustellung (erst) ab dem 11. Oktober 2017 wieder normal erfolgen soll. Denn dieser Vermerk auf dem Zustellcouvert würde ansonsten einen bereits abgelaufenen Postrückbehaltungsauftrag aufrechterhalten, wenn er auch auf Briefen aufgedruckt wäre, für die eine Zustellung am 11. Oktober 2017 oder später vorgesehen war. Wäre die ordentliche Zustellung – unter Ausblendung der Tatsache eines erteilten Postrückbehaltungsauftrages – infolge einer aussergewöhnlich grossen Verzögerung der B-Postsendung hypothetischerweise erst am 11. Oktober 2017 erfolgt, dürfte sich aber aufgrund der vorstehende Überlegung, infolge des am 11. Oktober 2017 nicht mehr gültigen Postrückbehaltungsauftrages, kein entsprechender maschineller Aufdruck mehr auf dem Zustellcouvert befinden und die Sendung wäre dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ordentlich und ohne entsprechende Aufdrucke zugestellt worden. Schliesslich geht aus dem bereits erwähnten Postrückbehaltungsauftrag hervor, dass mit der Post eine Abholung der zurückgehaltenen Sendungen am 11. Oktober 2017 vereinbart war, nicht hingegen eine postalische Zustellung dieser zurückgehaltenen Sendungen nach Ablauf des Rückbehaltungszeitraumes. 2.3. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nahm die angefochtene Verfügung nach eigenen Angaben am 11. Oktober 2017 nach Ferienabwesenheit in Empfang. Aufgrund der langen Zeitspanne zwischen der Postaufgabe bis zur tatsächlichen Kenntnisnahme, welche weit über der Zielvorgabe bei B-Post liegt und auch aufgrund der hohen Zielerreichungsquote im Jahre 2017 für die B-Post atypisch erscheint, sowie des Umstandes, dass immer noch ein entsprechender maschineller Vermerk auf dem Zustellcouvert angebracht wurde, sprechen somit hinreichende Indizien dafür, dass der Brief zumindest einen Tag früher bei der Poststelle zur Zustellung eingetroffen ist und ohne Postrückbehaltungsauftrag auch demensprechend früher in den Machtbereich des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers gelangt wäre. Der 11. Oktober 2017 ist somit überwiegend wahrscheinlich nicht der Zeitpunkt, in dem die angefochtene Verfügung dem Rechtsvertreter zugestellt worden wäre, wenn kein Postrückbehaltungsauftrag bestanden hätte. Infolge der vorstehend erwähnten Umstände, sprechen derart gewichtige objektive Gründe für eine frühere fristauslösende Zustellung, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht mehr massgeb-
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 55 lich ins Gewicht fallen. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung ohne Postrückbehaltungsauftrag bereits vor dem 11. Oktober 2017 in den Machtbereich, also das Postfach bzw. den Briefkasten, des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters gelangt wäre. Damit hätte aber auch die 30-tägige Rechtsmittelfirst spätestens am 11. Oktober 2017 zu laufen begonnen und lief spätestens am 9. November 2017 ab. Insofern ist auch nicht von Beweislosigkeit hinsichtlich einer vor dem 11. Oktober 2017 erfolgten Zustellung auszugehen und dementsprechend auch nicht im Zweifel auf die Darstellung des Beschwerdeführers über den Eröffnungszeitpunkt abzustellen. In der Beschwerde vom 10. November 2017 wird des Weiteren auch bloss ausgeführt, dass die Zustellung bzw. Abholung (infolge der Vereinbarung mit der Post) «nach Ferienabwesenheit» am 11. Oktober 2017 erfolgt sei. Damit wird im Übrigen nicht geltend gemacht, dass eine frühere Kenntnisnahme infolge einer übermässig langen Zustellungsdauer nicht früher oder mangels Zustellung überhaupt nicht möglich gewesen sei, sondern es wird bloss dargelegt, dass die Kenntnisnahme der Verfügung infolge Ferienabwesenheit und Postrückbehaltungsauftrag (erst) zum genannten Zeitpunkt erfolgt sei. Entscheidend ist aber nicht die tatsächliche Kenntnisnahme (vgl. dazu auch die übereinstimmenden Eingangsstempel [11. Oktober 2017] auf dem Zustellcouvert sowie dem beschwerdeführerischen Exemplar der angefochtenen Verfügung gemäss Bf-act. 1), sondern bei uneingeschriebenen Sendungen mit Postrückbehaltungsauftrag die blosse Möglichkeit dazu und die ist gegeben, wenn die Sendung – ohne anderweitige Abmachung mit der Post – in den Briefkasten oder das Postfach gelegt worden wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_53/2017 vom 2. März 2017 E.4.2 f.; vgl. auch VGU A 18 25 vom 2. Oktober 2018 E.3.1 f. und 4.1, S 18 51 vom 14. Juni 2018 E.4.2). Wollte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für die Berechnung des Ablaufs der Beschwerdefrist auf eine weit über die ordentliche Zustelldauer einer B-Postsendung erstreckende Verzögerung bei der Zustellung berufen, hätte er dies entsprechend geltend machen müssen. Der blosse Verweis auf einen Postrückbehaltungsauftrag, welcher aber keine hinreichende Vorkehrung zur Sicherstellung des Empfanges von zu erwarteten Verfügungen darstellt, genügt nicht. Dies musste dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aufgrund der Rechtsprechung gemäss vorstehenden Erwägungen 2.1 f. auch bekannt sein. Insofern wäre es zumindest geboten gewesen eine – nicht durch den Postrückbehaltungsauftrag bedingte – weit über die ordentliche, 3-tägige Zustellungsfrist der Schweize-
3/4 Sozialversicherung PVG 2018 56 rischen Post im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a Ziffer 2 VPG hinausgehende Verzögerung der B-Postsendung geltend zu machen und Anhaltspunkte dafür vorzubringen, dass für eine solche Verzögerung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht oder mit der Beschwerdeerhebung nicht 30 Tage seit der Empfangnahme zuzuwarten. Denn zwischen der Postaufgabe der angefochtenen Verfügung am 26. September 2017 und der Beschwerdeerhebung am 10. November 2017 vergingen ganze 45 Tage. Im Normalfall wird gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a Ziffer 2 VPG aber eine B-Postsendung bis zum Dritten auf den Aufgabetag folgenden Werktag zugestellt. Vorliegend wäre dies also der 29. September 2017. Unbestritten hatte der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter am 11. Oktober 2017 Kenntnis von der Verfügung. Somit wäre unter diesen Umständen bei einem ab dem zu erwartenden Zustelltermin (29. September 2017) berechneten Fristlauf bis zum Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist am 30. Oktober 2017 noch genügend Zeit verblieben, um fristgerecht Beschwerde zu erheben. Denn in diesem Fall wäre eine überwiegend wahrscheinliche (noch) frühere Zustellung mangels Empfangsbestätigung bzw. «Track & Trace»-Nachweis nur noch in wenigen Konstellationen denkbar. S 17 155 Urteil vom 16. Oktober 2018