13/37 Verfahren PVG 2007 Duldungsverfügung. Vollstreckungsverjährung. – Anspruch auf Wiederherstellung verwirkt nach 30 Jahren; danach ist der widerrechtliche Zustand zu dulden (E. 2a– c). – Abbruchbefehl unterliegt nach 10 Jahren der Vollstreckungsverjährung (E.2d). Decisione di tolleranza. Prescrizione dell’esecutorietà. – Il diritto al ripristino dello stato di legalità si prescrive dopo 30 anni; in seguito lo stato di legalità va tollerato (cons. 2a– c). – L’esecutorietà di un ordine di demolizione si prescrive dopo 10 anni (cons. 2d). Erwägungen: 2. a) Beschwerdegegenstand bildet allein die Frage, ob die Gemeinde zu Recht verfügt hat, die widerrechtliche Nutzung der fraglichen Wohnung zu dulden. Dazu ist vorab in tatbeständlicher Hinsicht festzuhalten, dass sich aus den Akten, insbesondere den Verfügungen der Gemeinde aus den Jahren 1975 und 1976, einwandfrei ergibt, dass der zur Diskussion stehende Raum im Tiefparterre bereits seit 1971/72 als Wohnung genutzt wird und über eine Kücheneinrichtung verfügt. Für die gegenteiligen Behauptungen der Beschwerdeführer finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Es ist daher festzustellen, dass der rechtswidrige Zustand vor ca. 35 Jahren geschaffen wurde und seither andauert. b) Nach der bundesgerichtlichen Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 la 121 ff.). Eine Ausnahme davon ist dann zu machen, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten ist, namentlich wenn durch den Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Zustandes eine ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben der Bewohner oder der Passanten geschaffen wird (BGE 107 la 121 E. 1a S. 123). Die Frist von 30 Jahren ergibt sich einerseits aus einer analogen Anwendung der zivilrechtlichen Regeln über die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum im Sinne von Art. 662 ZGB. Die Befristung des Wiederherstellungsanspruchs hat zur Folge, dass der Grundeigentümer sozusagen das Recht «ersitzt», den an sich baurechtswidrigen Zustand beizubehalten. An- 187 37
13/37 Verfahren PVG 2007 dererseits sprechen praktische Gründe für die 30-jährige Frist. Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück kann das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie die Praxis hiezu noch einigermassen sicher festgestellt werden (BGE 107 la 121 E. 1b S. 123f.). Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 la 121 E. 1c S. 124). c)Vorliegend ist offensichtlich, dass die 30-jährige Frist, innert welcher die Wiederherstellung verfügt werden kann, längst abgelaufen ist, besteht doch der gesetzwidrige Zustand seit 1971/72. Der rechtswidrige Zustand muss aber auch aus Gründen des Vertrauensschutzes geduldet werden. Die Baubehörde hat sich vor Erlass der angefochtenen Verfügung letztmals im Jahre 1989 um die Sache gekümmert und liess die Angelegenheit danach im Sande verlaufen bzw. hat den unrechtmässigen Zustand seither weiterhin geduldet. Die Beschwerdegegnerin 2 war 1989 noch nicht Eigentümerin der Wohnung, weshalb ihr die seit vielen Jahren von der Behörde in Kauf genommene Baurechtswidrigkeit nach Treu und Glauben nicht mehr entgegengehalten werden kann. d) Schliesslich haben alle Parteien Folgendes übersehen: Vorliegend geht es an sich gar nicht darum, wie lange die Baubehörde gegen eine widerrechtlich erstellte Baute einschreiten darf, sondern um die Frage, wie lange sie berechtigt ist, einen bereits erlassenen Befehl zu vollstrecken. In BGE 105 Ib 265 E. 5b S. 269 f. äusserte das Bundesgericht Zweifel daran, ob die zwangsweise Durchsetzung einer Wiederaufforstungspflicht verjähren könne und hielt fest, im Fall der Annahme einer Verjährbarkeit betrage die Frist mindestens 10 Jahre. Auch die Verwaltungsgerichte der Kantone Luzern (LGVE 1983 II Nr. 32) und Solothurn (SOG 1988 Nr. 28) liessen diese Frage offen. Entsprechend dem im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz, wonach finanzielle Ansprüche und andere Forderungen des Gemeinwesens wie des Bürgers aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich verjähren, und zwar auch bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, ist die Verjährbarkeit zu bejahen und damit die Vollstreckbarkeit eines Befehls zu befristen (ebenso Magdalena Ruoss Fierz, Mass- 188
13/37 Verfahren PVG 2007 nahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 187). Zum gleichen Ergebnis führen auch Vertrauensschutzüberlegungen: Nach der erwähnten Rechtsprechung hat die langjährige Duldung eines rechtswidrigen Bauwerks zur Folge, dass die Behörde nicht mehr einschreiten darf. Gleiches muss gelten, wenn ein baupolizeilicher Beseitigungsbefehl ergeht und dieser in der Folge nicht durchgesetzt wird. Auch unter diesen Umständen darf der Bürger mit fortschreitender Zeit davon ausgehen, dass die Behörde stillschweigend von der Vollstreckung absieht. Dabei erscheint es sachgerecht, die Vollstreckungsverjährung mit Eintritt der Rechtskraft der Sachverfügung, vorliegend also im Juli 1975, laufen zu lassen. Es sprechen gute Gründe dafür, die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR für gerichtlich anerkannte Forderungen auf 10 Jahre zu bemessen (Ruoss Fierz, a.a.O., S. 188). Daraus ergibt sich, dass die Vollstreckungsverjährung für den Vollzug der von der Gemeinde erlassenen Abbruchverfügung längst abgelaufen ist. Die Duldungsverfügung ist deshalb völlig zu Recht ergangen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. R 07 19 Urteil vom 30. August 2007 189