Grigioni Tribunale amministrativo Prassi del Tribunale amministrativo (PTA) 31.12.2004 PVG 2004 2

21 Politische Rechte 2 Diritti politici Elezioni comunali. Competenza del Tribunale amministrativo quale Corte costituzionale. Riduzione della rieleggibilità da 3 a 2 periodi di carica. Mancanza di disposizioni transitorie. Effettiva lacuna legislativa. Criteri determinanti per il Giudice che colma la lacuna. Spese giudiziarie e ripetibili. – Il Tribunale amministrativo è dal 1. gennaio 2004 competente per giudicare le elezioni comunali giusta l’art. 55 cpv. 2 cifra 1 della nuova CstC in qualità di Corte costituzionale (cons. 1). – L’approvazione delle costituzioni comunali da parte del Governo giusta l’art. 96 cpv. 1 LC ha carattere dichiarativo (cons. 2). – La riduzione della rieleggibilità da tre a due legislature in seguito al prolungamento della durata della singola legislatura da tre a quattro anni risulta inequivocabilmente dall’interpretazione letterale della nuova prescrizione comunale (cons. 3a, b). – La mancanza di norme transitorie per il computo dei vecchi periodi triennali parziali o completi su quelli nuovi di quattro anni costituisce una vera lacuna legislativa, che deve essere colmata dal Giudice (cons. 3c). – Operando quale legislatore il Giudice deve trovare una soluzione per l’evenienza concreta optando per la misura meno incisiva possibile e rispettando i principi dei diritti politici e quelli generali del diritto (cons. 4). – Per le procedure di ricorso costituzionale per violazione dei diritti politici sono previste giusta l’art. 75 LTA sia spese giudiziarie che le ripetibili (cons. 5; cambiamento della prassi). Gemeindewahlen. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes als Verfassungsgericht. Reduktion der Wiederwählbarkeit von 3 auf 2 Amtsperioden. Fehlende Übergangsbestimmungen. Echte Gesetzeslücke. Massgebende Kriterien für die Lückenfüllung durch den Richter. Gerichtskosten und Entschädigungspflicht. 2

22 2 /2 Politische Rechte PVG 2004 – Seit dem 1. Januar 2004 ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung von Gemeindewahlen gemäss Art. 55 Abs. 2 Ziff. 1 der neuen KV als Verfassungsgericht zuständig (E.1). – Die Genehmigung der Gemeindeverfassungen durch die Regierung gemäss Art. 96 Abs. 1 GG hat deklaratorische Wirkung (E.2). – Die Reduktion der Wiederwählbarkeit von drei auf zwei Legislaturen zufolge Erhöhung der Dauer der einzelnen Legislatur von drei auf vier Jahre ergibt sich eindeutig aus der wörtlichen Auslegung der neuen kommunalen Bestimmung (E.3a, b). – Das Fehlen von Übergangsbestimmungen für die Anrechnung der alten, dreijährigen vollen oder teilweisen Amtsperioden auf die neuen vierjährigen stellt eine echte Gesetzeslücke dar, welche durch den Richter zu füllen ist (E.3c). – Bei seiner Tätigkeit als Gesetzgeber muss der Richter eine Lösung für den Einzelfall finden, welche am wenigsten einschränkend ist und die für die politischen Rechte geltenden Grundsätze und jene des allgemeinen Rechtes berücksichtigt (E.4). – Verfassungsbeschwerden wegen Verletzung von politischen Rechten unterstehen gemäss Art. 75 VGG der Kosten- und Entschädigungspflicht (E.5; Praxisänderung). Considerandi: 1. a) Ai sensi dell’art. 55 cpv. 2 cifra 1 della nuova Costituzione cantonale (CstC), entrata in vigore il 1. gennaio 2004, il Tribunale amministrativo giudica, in veste di Corte costituzionale, pure i ricorsi per violazione di diritti politici. Per le elezioni e votazioni nei comuni la possibilità di ricorso è già prescritta pure dall’art. 13 cpv. 1 lett. f LTA. Nell’ambito del ricorso per un vizio nella preparazione o nell’esecuzione di un’elezione, la prassi (PTA 2001 no. 2, 1997 no. 4) esige che il vizio debba essere fatto valere immediatamente e, per quanto possibile, ancora prima della votazione. È infatti necessario, affinché l’elezione possa svolgersi in modo corretto, che la validità delle candidature sia accertata prima delle elezioni. Nella presente vertenza s’impone pertanto di stabilire se la nomina dei candidati convenuti in ricorso sia nulla o annullabile, perché, come pretendono i ricorrenti, non ossequiosa delle norme in materia previste dallo statuto organico comunale in vigore.

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 23 b) I ricorrenti sono iscritti nel catalogo dei votanti del comune convenuto. Come tali essi hanno inoltre firmato due liste per le nomine dei candidati per le elezioni comunali (art. 6 REV). Entrambi sono pertanto detentori dei relativi diritti politici e quindi legittimati a presentare ricorso per violazione degli stessi. c) Nel caso in esame il 29 ottobre 2004 sono state depositate le liste per le elezioni comunali, le quali erano previste per il 28 novembre 2004 e nel frattempo in seguito al presente ricorso sono state rinviate a data da stabilire. Il giorno seguente le liste venivano esposte all’albo pubblico (art. 7 REV) e già in data 2 novembre 2004 i ricorrenti inoltravano il proprio ricorso al Tribunale amministrativo. Il presente ricorso è quindi pure da ritenere tempestivo e deve quindi essere trattato materialmente. 2. L’art. 32 cpv. 3 seconda frase dello statuto organico comunale (SOC), approvato dall’assemblea comunale del 29 agosto 2004, il quale regola l’elezione del municipio (composto dal sindaco e da quattro municipali) recita: «La rieleggibilità è di due legislature (un membro del Municipio può restare in carica al massimo dodici anni).» La durata di carica è invece regolata dall’art. 9 SOC, che prevede quanto segue: «La durata ordinaria di carica delle autorità comunali è di quattro anni.» I relativi articoli nello statuto del 29 aprile 1998 prevedevano invece una durata ordinaria di carica triennale. Un candidato poteva però venir rieletto tre volte. L’assemblea comunale era legittimata a rivedere lo statuto in merito alla durata della carica (art. 9) e alla rieleggibilità del municipio (art. 32). Una revisione parziale o completa dello statuto è infatti sempre possibile (art. 57 SOC il quale è rimasto invariato). Determinante per l’entrata in vigore di una revisione è giusta l’art. 58 cpv. 1 SOC, in ottemperanza alla vigente prassi del Tribunale amministrativo in questa materia (PTA 1984 no. 1), l’accettazione da parte dell’assemblea comunale. Lo statuto deve in seguito venir sottoposto al Governo per approvazione (art. 96 cpv. 1 LC e art. 58 cpv. 2 SOC).Tale approvazione non è ancora avvenuta nel caso concreto. L’atto costitutivo per l’entrata in vigore della norma è comunque unicamente l’accettazione da parte dell’assemblea comunale, mentre l’approvazione da parte del Governo ha solamente carattere dichiarativo. Del resto le parti non hanno sollevato censure in merito. È pertanto incontestato che l’art. 9 e l’art. 32 cpv. 3 SOC del 29 agosto 2004 sono applicabili alla presente vertenza.

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 24 3. a) I ricorrenti pretendono che la candidatura dei candidati convenuti in ricorso venga, in ottemperanza all’art. 32 cpv. 3 SOC, dichiarata nulla o annullata. Si tratterrebbe infatti della loro terza rielezione e come tale contravverrebbe alla citata norma. b) Secondo la vigente prassi del Tribunale federale una norma di legge va in primo luogo interpretata secondo il proprio stretto senso letterale. Se da un’interpretazione letterale la portata della norma è chiara e non da adito a possibili malintesi, tale senso è normativo e deve essere applicato dalle autorità interessate (DTF 104 II 406). Nella presente vertenza la norma contestata non lascia spazio che ad una sola interpretazione: un candidato può essere rieletto solamente due volte. Dopo la prima elezione in assoluto, un candidato può al termine della legislatura, riproporsi per un nuovo mandato ancora due altre volte. In totale la stessa persona può candidarsi quindi tre volte consecutivamente. Nulla può cambiare a questa interpretazione pure la precisazione che segue tra parentesi «un membro del Municipio può restare in carica al massimo 12 anni.» La specificazione della durata complessiva conferma in modo esauriente il concetto voluto dalla norma. Sommando infatti tre possibili cariche consecutive con una durata ordinaria di quattro anni ciascuna, come previsto dall’art. 9 SOC, si giunge ad un massimo di 12 anni. Quest’ultimo non esclude però una rimanenza in carica ridotta. Essendo il testo di legge chiaro e inequivocabile, l’interpretazione storica, sistematica e teleologica non può portare ad un altro risultato, trasformando in pratica la rieleggibilità per due legislature in tre, ciò che risulta assolutamente escluso. Del resto il comune convenuto, che ha di propria volontà proceduto alla revisione dello statuto, non ha fornito nessuna prova per una simile interpretazione, per cui l’interpretazione letterale resta determinante. c) Problematica diventa tuttavia l’applicazione di tale norma tenendo conto, come nel caso in parola, dei mandati precedenti. Sotto l’impero degli statuti precedenti erano infatti previste legislature triennali. Dal nuovo statuto non si evince alcuna norma che regoli il modo di computare i periodi di mandato parziali, così come pure quelli di una durata inferiore a quella prevista dallo statuto attuale. I ricorrenti citando la prassi vigente per il computo del periodo di carica dei membri del Governo cantonale secondo l’art. 39 cpv. 3 CstC non possono trarne le conclusioni che pretendono. Fermo restando che effettivamente nel nostro Cantone per il calcolo della rieleggibilità periodi di carica parziali vengono ritenuti determinanti come quelli completi, nel presente caso è contem-

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 25 poraneamente avvenuto un cambiamento della durata delle singole legislature. I mandati finora compiuti dai due candidati convenuti in ricorso non sono infatti legislature ai sensi dell’art. 9 dello statuto in vigore, bensì periodi di durata inferiore secondo gli statuti precedenti. Applicando la nuova regola in merito alla rieleggibilità tenendo però conto dei mandati con una durata triennale, come previsto prima della revisione, significa applicare la norma più severa di due legislazioni diverse. Un simile risultato risulta in primo luogo contrario alla volontà del legislatore. Infatti non risulta che egli intendesse limitare oltre le possibilità di candidarsi in generale e tanto meno nel caso specifico. Questa conclusione è comprovata dal fatto che la durata massima di 12 anni è rimasta invariata. Deve quindi essere constatato che mancano rispettive norme transitorie, le quali risultano però nel presente caso indispensabili. Inoltre la mancanza di simili norme nella situazione concreta non può essere interpretata come un silenzio qualificato del legislatore. Quest’ultimo non ha infatti rinunciato appositamente all’emanazione di tali norme (cfr. Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5a edizione, no. 143; Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3a edizione, no. 192 e seg.). La mancanza è da attribuire solamente ad una dimenticanza. Bisogna quindi concludere che l’attuale statuto comunale presenta a tale riguardo un’effettiva lacuna legislativa (DTF 102 Ib 226) che il Giudice deve colmare (PTA 1984 no. 49). Quest’ultimo è tenuto a fare opera di legislatore, cioè a trovare una soluzione che permetta di risolvere il caso concreto in funzione della ratio legis della norma lacunosa (P.Gauch/ J.Schmid in: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, art. 1 CC, no. 478 e segg.; DTF 129 V 38, pag. 41). 4. a) Il Giudice operando quale legislatore deve trovare una soluzione per l’evenienza concreta. Non è necessario che sviluppi una vera e propria prassi adottabile in più casi (DTF 103 Ia 501, cons. 7). Esso deve optare per una misura la meno incisiva possibile e rispettosa dei principi dei diritti politici. b) L’esercizio dei diritti politici trova il proprio fondamento in un diritto soggettivo legato alla struttura democratica della Confederazione ed è garantito dal diritto costituzionale federale (art. 34). Questo diritto fondamentale non comporta soltanto quello di partecipare alle elezioni e votazioni, ma anche quello di essere eletto alle cariche pubbliche la cui designazione del titolare compete al popolo sovrano. Alle stregua di qualsiasi libertà individuale, il diritto dell’esercizio dei diritti politici deve essere regolato

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 26 nel rispetto del principio dell’uguaglianza e può essere limitato soltanto ossequiando il principio della proporzionalità (PTA 1997 no. 5). Nell’evenienza concreta è fuori dubbio che la durata massima consentita ammonta a 12 anni. Incontestato è pure il fatto che i due candidati convenuti in ricorso riproponendosi per un’ultima volta ancora non supererebbero la soglia massima. Sotto l’egida dello statuto del 29 aprile 1998 sarebbe stato consentito loro di ricandidarsi per la terza volta. Questa norma è di fatto ormai superata, ma nel presente caso ha comunque una certa rilevanza. Le norme in vigore precedentemente possono infatti – in mancanza di norme transitorie – venir ancora considerate, così da permettere una transazione da uno statuto all’altro nel modo più adeguato e giustificabile possibile (DTF 123 II 433, cons. 9). Tenendo quindi presenti tali norme e considerando il fatto, che anche sotto l’impero dello statuto attuale, un candidato che si mette a disposizione per la prima volta potrebbe restare in carica – a dipendenza della completezza del primo mandato – fra più di 8 e i 12 anni, l’annullamento delle candidature significherebbe disattendere sia il principio delle pari opportunità sia quello della proporzionalità. c) La revisione degli articoli 9 e 32 cpv. 3 SOC in merito alla durata ordinaria di un mandato e a quella massima consentita hanno apportato in effetti solamente delle agevolazioni. Infatti se un candidato viene eletto, costui può rimanere in carica per 4 anni, ossia un anno in più di quanto previsto in precedenza. Ne consegue che se un candidato desidera mettersi a disposizione per la durata massima consentita, quest’ultimo deve venir rieletto solamente 2 e non più 3 volte. È palese che l’intento del legislatore era soprattutto quello di assicurarsi più a lungo dei candidati disponibili ad assumersi il mandato, in modo tale da garantire una certa continuità (STA U 99 123). Anche tenendo conto di questo aspetto, opporsi alla candidatura dei due convenuti in ricorso comporterebbe una palese violazione del divieto d’arbitrio e del principio della buona fede (cfr. DTF 123 II 446, 117 II 445). Transitoriamente quindi s’impone per questo Giudice l’ammissione per i due candidati convenuti, in carica da soli sette anni, di una ultima possibilità di rielezione per quattro anni. Di conseguenza il ricorso deve essere respinto. 5. La riscossione di spese procedurali così come l’assegnazione di indennità alle parti in caso di procedure di ricorso di diritto di voto, elezione o votazione davanti al Tribunale amministrativo è retta unicamente dall’art. 75 LTA (STA V 04 2). In considerazione dell’esito del ricorso, le spese giudiziarie sono poste a carico

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 27 dei ricorrenti, i quali devono inoltre rifondere alle parti convenute in ricorso, entrambe patrocinate da un avvocato, un equo indennizzo a titolo di ripetibili. V 04 4 Sentenza del 18 novembre 2004 L’interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale è stato respinto con decisione 22 febbraio 2005 (1P.712/2004). Nella propria sentenza, il Tribunale federale sostituiva alla motivazione della Corte cantonale una motivazione propria, riprodotta nel considerando 3 che segue: 3. 3.1 I giudici cantonali hanno ritenuto che l’art. 32 SOC lascia spazio a un’unica interpretazione, ossia che un candidato, dopo la prima elezione, può riproporsi ed essere rieletto ancora due volte; in totale può quindi presentarsi per tre legislature consecutive. Essi hanno stabilito che questa interpretazione non può essere mutata dalla precisazione, inserita tra parentesi, secondo cui «un membro del Municipio può restare in carica al massimo 12 anni»: la durata complessiva costituendo semplicemente la somma di tre possibili cariche consecutive con una durata ordinaria di quattro anni ciascuna, ciò che non esclude una rimanenza in carica ridotta. Ne hanno concluso che, il testo di legge essendo chiaro e inequivocabile, l’interpretazione storica, sistematica e teleologica non potrebbe condurre a un altro risultato, trasformando in pratica la rieleggibilità per due legislature in tre, ciò che sarebbe assolutamente escluso. 3.2 La tesi, apodittica, non tiene conto degli argomenti sollevati nella sede cantonale dal Comune. Come si evince dalla decisione impugnata, esso aveva infatti rilevato che nella disciplina del 1980 la carica era triennale, senza alcun limite massimo; lo statuto del 1998 confermava la carica triennale e introduceva, mediante l’art. 32 SOC, il limite massimo di dodici anni della carica; lo statuto del 2004 aumenta la durata della carica di un anno riducendo quindi da quattro a tre le legislature. Nonostante i cambiamenti, sarebbe rimasta intatta la volontà di mantenere la durata massima di carica a dodici anni. Secondo il Comune, scopo dell’art. 32 cpv. 3 SOC era di introdurre una norma che garantisse il necessario ricambio nell’esecutivo comunale e che tenesse nel contempo conto della difficoltà di trovare persone disposte ad accettare cari-

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 28 che pubbliche. Sosteneva quindi che un’interpretazione strettamente letterale non potrebbe omettere di considerare il riferimento ai dodici anni quale limite massimo; anche l’interpretazione storica, sistematica e teleologica della norma litigiosa porterebbe alla conclusione che per il legislatore non sarebbero determinanti i periodi di carica, bensì la durata complessiva massima della funzione. 3.3 I giudici cantonali hanno accertato, a ragione, che i mandati precedentemente compiuti dai due candidati, quando erano previste legislature triennali, non costituivano legislature ai sensi dell’art. 9 SOC. Essi hanno ritenuto tuttavia che l’attuale statuto comunale, vista l’assenza di norme transitorie, presenterebbe una lacuna legislativa, da essi colmata nel senso che i due candidati, in carica da soli sette anni, possono farsi rieleggere per ulteriori quattro anni. 3.4 Riguardo alla sussistenza di una lacuna, i ricorrenti si limitano a rilevare che i candidati uscenti sono già stati rieletti per due legislature e che quindi non potrebbero più candidarsi. Con quest’accenno essi non dimostrano tuttavia, con una motivazione conforme alI’art. 90 OG, che ilTribunale amministrativo avrebbe ritenuto a torto la presenza di una lacuna legislativa, né spiegano perché le due legislature, di durata differente, sarebbero equiparabili. D’altra parte, essi non contestano i motivi che hanno condotto la Corte cantonale ad accertare l’assenza di norme transitorie e ad ammettere di conseguenza la contestata lacuna. Essa ha ritenuto infatti che la limitazione del diritto degli opponenti, rispetto a terzi, a essere eletti alle cariche pubbliche violerebbe i principi della parità di trattamento, della proporzionalità e della buona fede, come pure il divieto dell’arbitrio. Queste conclusioni non sono criticate dai ricorrenti, che si limitano a sostenere che si tratterebbe, semmai, di una lacuna impropria, non colmabile da parte del giudice. Un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve rimediare secondo la regola generale posta dall’art. 1 cpv. 2 CC, quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua applicazione solleva inevitabilmente e che una soluzione non può essere dedotta né dal testo né daIl’interpretazione della legge (lacuna propria; DTF 125 III 425 consid. 3a; 117 III 3 consid. 2b) oppure quando, a causa di un’incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un quesito, la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 29 scopi di quest’ultimo. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e corrisponde a una norma negativa oppure quando l’omissione consiste nella mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perchè in tal caso si sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo se costituisce abuso di diritto o addirittura viola la Costituzione invocare il senso considerato determinante della normativa (DTF 126 II 71 consid. 6d pag. 80; 124 V 271 consid. 2a, 346 consid. 3b/aa). 3.5 II Tribunale amministrativo ha rettamente stabilito che le precedenti legislature, triennali, non costituiscono una legislatura ai sensi del nuovo art. 9 SOC, della durata di quattro anni. La Corte ha tuttavia ritenuto, non senza una certa contraddizione, che il tener conto dei mandati di una durata triennale significa applicare la norma più severa di due legislazioni diverse: per ovviare a questo risultato insoddisfacente, essa ha pertanto accertato l’assenza di norme transitorie disciplinanti la posizione dei candidati uscenti. Ora, se i mandati precedenti, triennali, non possono essere comparati ai nuovi mandati della durata di quattro anni, decisivo non può essere il numero delle rielezioni nell’ambito di siffatte legislature, ritenuto che si tratta di mandati di differente durata, ma unicamente la limitazione della durata complessiva di dodici anni fissata dalla norma litigiosa. Questa limitazione non avrebbe, altrimenti, alcun senso. Lo statuto del 1980 non prevedeva in effetti alcun limite massimo della carica: introducendo la limitazione a dodici anni con quello del 1998, i candidati uscenti potevano rimanere in carica o ricandidarsi soltanto sino alla fine di questo periodo. Non aveva e non ha in effetti alcun senso fissare espressamente una limitazione che corrispondeva e che corrisponde alla durata delle possibili cariche consecutive (quattro volte tre anni per lo statuto del 1998 e tre volte quattro anni per quello del 2004). L’emanazione di norme transitorie, che poteva riferirsi soltanto ai candidati uscenti, non era infatti necessaria, visto che determinante non è tanto iI numero delle loro rielezioni, concernenti inoltre periodi di carica di durata differente, ma il non superamento del limite consecutivo massimo di dodici anni dei loro mandati. La facoltà per gli opponenti di ripresentarsi non comporta infatti, come ritenuto dalla Corte cantonale, la loro rieleggibilità per tre legislature, ritenuto che si tratta di legislature di durata differente e quindi non equiparabili.

2 /2 Politische Rechte PVG 2004 30 Del resto, dal messaggio 21 luglio 2004 della Commissione revisione regolamenti al Consiglio comunale e da quello municipale per la votazione del 29 agosto 2004, si evince che la durata della carica disciplinata dall’art. 9 è stata aumentata da tre a quattro anni per favorire lo svolgimento dei lavori che si protraggono oltre la legislatura, mentre l’art. 32 ha inteso ridurre la possibilità di rielezione da tre a due legislature. Scopo della modificazione non è quindi limitare le possibilità di rielezione dei candidati, ma, al contrario, di assicurare una certa continuità della loro carica, e inoltre, in tal modo, evitare di chiamare i cittadini alle urne ogni tre anni. Ora, ritenuto che la limitazione della rieleggibilità a due legislature può riferirsi unicamente a quelle della durata di quattro anni, come del resto ritenuto anche dal Tribunale amministrativo, è evidente che nei confronti degli opponenti è applicabile soltanto la limitazione dei dodici anni. Del resto, la soluzione adottata dal Tribunale amministrativo implicherebbe comunque, nel risultato, che per i candidati uscenti la rieleggibilità è ammessa non per due ma per tre legislature. 3.6 Per giurisprudenza costante, IITribunale federale può rinunciare all’annullamento della decisione impugnata se il suo risultato, segnatamente il suo dispositivo, può senz’altro essere confermato con altri motivi, ritenuto che l’annullamento di un giudizio si giustifica, di massima, unicamente quando esso è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (DTF 129 I 8 cons. 2.1; 128 I 273 cons. 2.1). Questo modo di procedere, comunque da esercitare con riserbo e solo se la situazione giuridica appare sufficientemente chiara, è consentito, in particolare, quando II Tribunale federale è chiamato, come in concreto, a pronunciarsi con piena cognizione (DTF 130 I 241 cons. 4.4e 112 la 129 cons. 3c; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. ed., Berna 1994, pag. 391).