Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 21.08.2018 R 2017 64

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 64 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar ad hoc Vital URTEIL vom 21. August 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und 10 Mitbeteiligte, alle Stockwerkeigentümer der StWEG B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hess, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gion J. Schäfer, Beschwerdegegnerin 1 und Erbengemeinschaft C._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Am 5. April 2017 reichte die Erbengemeinschaft C._____, Eigentümerin der Parzelle 3937 in X._____, das Gesuch um Erstellung einer Aussentreppe ein, welches am 13. April 2017 publiziert wurde. Dem Gesuch war ein Dienstbarkeitsvertrag aus dem Jahre 1978 beigelegt, gemäss welchem die jeweiligen Eigentümer der Parzelle 157 den jeweiligen Eigentümern der Parzelle 3937 ein uneingeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht einräumten. 2. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft (StWEG) B._____, Eigentümerin der angrenzenden Parzelle 157, erhob fristgerecht am 28. April 2017 Einsprache gegen das Bauvorhaben und beantragte, dem Bauvorhaben auf Parzelle 3937 sei die Baubewilligung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin zu verweigern. 3. Mit Stellungnahme vom 16. Mai 2017 beantragte die Erbengemeinschaft C._____ die Einsprache vollumfänglich abzulehnen und die Bewilligung für die Erstellung der Aussentreppe zu erteilen. Das Podest der Aussentreppe schliesse an die bestehende Dienstbarkeit vom 28. Juni 1978 an, welche den Zugang zur Parzelle 3937 regle. 4. Mit Entscheid vom 28. Juni 2017 hiess der Gemeindevorstand der Gemeinde X._____ die Einsprache der StWEG B._____ teilweise gut und verzichtete auf die Erhebung von Verfahrenskosten. Im Wesentlichen führte der Gemeindevorstand aus, dass die vorgesehene Aussentreppe zwar mit 0.9 m in den Grenzabstand hineinrage, dies jedoch mit Art. 75 Abs. 3 KRG zu vereinbaren sei. Die geplante Aussentreppe könne deshalb bewilligt werden. Hingegen verstosse die vorgesehene Plattform gegen Art. 75 Abs. 3 KRG, da sie mehr als 1 m in den Grenzabstand hineinreiche, was nicht zulässig sei. Die Plattform sei soweit zu verkleinern, bis sie nicht mehr als 1 m in den Grenzabstand hineinreiche. Eine entsprechende Auflage sei in die Baubewilligung aufzunehmen. Inwieweit die Plattform zu Recht zu einem kleinen Teil auf Parzelle 157 erstellt werden dürfe, habe die Bau-

- 3 behörde nicht zu prüfen. Es sei Sache des zuständigen Bezirksgerichtes (recte: Regionalgericht) zu beurteilen, inwiefern die bestehenden Dienstbarkeitsverträge ein solches Recht beinhalteten oder nicht. Gleichentags erteilte der Gemeindevorstand der Gemeinde X._____ der Erbengemeinschaft C._____ die Baubewilligung unter der Auflage, die Plattform der Aussentreppe dürfe maximal 1 m in den Grenzabstand hineinragen und müsse entsprechend abgeändert werden. Ausserdem seien dem Bauamt vor Baubeginn entsprechende Ausführungspläne zur Genehmigung einzureichen. 5. Dagegen erhoben die einzelnen Stockwerkeigentümer der StWEG B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Erbengemeinschaft C._____ die Aufhebung der Baubewilligung der Gemeinde X._____, soweit das Projekt die gesetzlichen Grenzabstände von Art. 75 Abs. 3 KRG verletze. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Gemeinde X._____ zurückzuweisen. Im Wesentlichen brachten die Beschwerdeführer vor, dass sowohl an der südlichen als auch an der östlichen Grundstücksgrenze Grenzabstände zu berücksichtigen seien. In Bezug auf die südliche Grenze stelle der Gemeindevorstand fest, dass das Podest den Grenzabstand von 1.5 m unterschreite, weshalb dieser die Auflage verfügte, dass das Podest auf einen Abstand von 1.5 m redimensioniert werden müsse. Dagegen sei nichts einzuwenden. Jedoch ignoriere die Gemeinde X._____ die einzuhaltenden Grenzabstände an der Ostgrenze. Der einzuhaltende Grenzabstand betrage 1.5 m. Das Podest werde mit einem Mass von 1.01 m aber vollständig innerhalb dieses Bereichs erstellt, weshalb die Baubewilligung für das Podest zu verweigern sei. Die an das Podest anschliessende Aussentreppe müsse ebenfalls einen Abstand von 1.5 m einhalten. Der Grenzabstand

- 4 werde aber um 0.49 m verletzt, was der Gemeindevorstand ebenfalls missachtet bzw. ignoriert habe. 6. Mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2017 begehrte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, sofern auf sie eingetreten werden könne. Die Plattform rage lediglich 0.6 m in den Grenzabstand hinein, weshalb die Baubehörde zum Schluss gekommen sei, die Aussentreppe mit verkürzter Plattform könne aus baupolizeilicher Sicht gebaut werden. Zudem habe sie in ihrem Einspracheentscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht Sache der Gemeinde sei, zu prüfen, ob die Plattform gestützt auf den bestehenden Dienstbarkeitsvertrag von 1978 erstellt werden dürfe oder nicht. 7. In ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2017 stellte die Erbengemeinschaft C._____, (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) Antrag auf Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzliche MWST. zulasten der Beschwerdeführer. Begründend führte sie aus, dass die Beschwerdeführer vorliegend nicht die bewilligte Treppe verhindern wollten, sondern eine Änderung der bestehenden Dienstbarkeiten bezweckten. Diene die Beschwerde einzig dazu, die Beschwerdegegnerin zu einer Regelung der Dienstbarkeitsverhältnisse zu zwingen, gelte sie als Schikanebeschwerde, auf welche nicht eingetreten werden könne. Für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten werde, werde bestritten, dass die geplante Treppe auf dem Grundstück der Beschwerdeführer zu stehen komme. 8. Die Beschwerdeführer replizierten am 22. Februar 2018 und hielten an ihren Anträgen fest. Die geplante Treppe grenze direkt an die Ostgrenze der Parzelle 157 der Beschwerdeführer, ohne einen Grenzabstand einzuhal-

- 5 ten. Das Podest der Treppe solle gemäss Baugesuch sogar geringfügig auf der Parzelle 157 erstellt werden. Der Bau einer solchen Treppe erfordere ein Näher- bzw. ein Überbaurecht über welches die Beschwerdegegnerin 2 nicht verfüge. Der Dienstbarkeitsvertrag aus dem Jahre 1978 gewähre ein solches Recht nicht. Weil die Baubewilligung sich lediglich mit dem Grenzabstand in südlicher Richtung befasse, nicht jedoch mit demjenigen in östlicher Richtung, sei sie aufzuheben. Zudem liege auch kein Wiederaufbaurecht analog eines Hofstattrechts vor. Abgesehen hiervon brachten die Beschwerdeführer vor, es sei nicht rechtsmissbräuchlich, das Einhalten der gesetzlichen Abstände zu verlangen, sondern ein gesetzlich verbrieftes Recht. 9. Am 7. März 2018 hielt die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Replik (recte: Duplik) an ihren Anträgen fest und führte im Wesentlichen aus, dass das allenfalls notwendige Näherbaurecht mittels Quartierplanungsvorschriften vom 7. April / 18. August 2000 bereits erteilt worden sei. 10. Mit Duplik vom 8. März 2018 hielt die Beschwerdegegnerin 2 an ihren Anträgen fest und brachte hauptsächlich vor, mit Rechtskraft des Quartierplans seien die Näherbaurechte begründet und damit der Zugang sanktioniert und die widersprechenden Grenzabstände aufgehoben worden. In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdegegnerin die Durchführung eines Augenscheines an Ort und Stelle. 11. Am 14. März 2018 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer seine Honorarnote ein. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 reichte ihre Honorarnote mit Schreiben vom 16. März 2018 ein. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften und im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid sowie auf die im Recht lie-

- 6 genden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Bau- und Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 28. Juni 2017. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Gemeinde die Einsprache der Beschwerdeführer zu Recht nur teilweise gutgeheissen hat bzw. ob sie der Beschwerdegegnerin 2 die Bewilligung für die Erstellung einer Aussentreppe auf der Parzelle 3937 sowie des dazu gehörenden Podestes zu Recht erteilt hat. 2. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt gemäss Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) die Untersuchungsmaxime, d.h. der Sachverhalt ist von Amtes wegen zu ermitteln. Folglich wird auch das Vorliegen der Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft. Vorab ist somit die Frage der Legitimation der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung vor Verwaltungsgericht zu klären. 2.1. Gemäss Art. 50 VRG ist zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. Findet diese Bestimmung wie vorliegend in einer baurechtlichen Streitigkeit Anwendung, ist zu berücksichtigen, dass das kantonale Recht nach Art. 33 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) zu gewährleisten hat, dass ein Rechtsmittel zur Verfügung steht, bei welchem die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegeben ist. Damit gelten die Legitimationserfordernisse, die Lehre und Rechtsprechung zu

- 7 - Art. 89 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) entwickelt haben, auch für kantonale Rechtsmittelverfahren, auf das Art. 33 RPG anwendbar ist (AEMISEGGER/HAAG, in: AEMISEGGER/HAAG [Hrsg.], Kommentar zum RPG, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 33 Rz. 53; Urteil des Verwaltungsgerichts R 12 37 vom 19. März 2013 E.2c). Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Diese Voraussetzungen sind kumulativ zu erfüllen (WALDMANN, in: NIGGLI/UEBER- SAX/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 89 Rz. 7). 2.1.1. Vorliegend erhob die StWEG B._____ am 28. April 2017 Einsprache gegen das Baugesuch der Beschwerdegegnerin 2 (beschwerdeführerische Akten [Bf-act. 8]). Mit dem angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 28. Juni 2017 wurde die Einsprache der StWEG B._____ teilweise gutgeheissen. 2.1.2. Gegen diesen Bau- und Einspracheentscheid erhoben die einzelnen Stockwerkeigentümer der StWEG B._____ Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Diese haben jedoch nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen obschon sie die Möglichkeit dazu gehabt hätten. Als Partei im vorinstanzlichen Verfahren ist ausschliesslich die StWEG B._____ in Erscheinung getreten. So ist denn auch in Dispositivziffer 1 des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides von der Einsprache der StWEG B._____ die Rede. Dementsprechend haben die Beschwerdeführer, sprich die einzelnen Stockwerkeigentümer, den Instanzenzug nicht eingehalten, weshalb sie nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert sind. Vielmehr hätte die Beschwerde unter diesen Umständen durch die StWEG B._____ erhoben werden müssen.

- 8 - 2.2. Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht zur Beschwerdeerhebung befugt sind, weshalb wegen fehlender Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit ist auch der Beweisantrag der Beschwerdegegnerin 2 auf Durchführung eines Augenscheines an Ort und Stelle nicht weiter zu behandeln. 3. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung vollumfänglich zulasten der Beschwerdeführer (Art. 73 Abs. 1 VRG), welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 aussergerichtlich angemessen zu entschädigen haben (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der obsiegenden Gemeinde ist gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 3.1. Nach der bisherigen Praxis hat das Verwaltungsgericht, falls die Anwaltsrechnung trotz Fehlens einer Honorarvereinbarung für die Festsetzung der Parteientschädigung beigezogen wurde, jeweils auf die in der Kostennote geltend gemachten Stundenansätze abgestellt, soweit sie den von Art. 3 Abs. 1 der kantonalen Honorarverordnung (HV; BR 310.250) festgelegten Rahmen von Fr. 210.-- bis und mit Fr. 270.-- nicht sprengten. Das Verwaltungsgericht hat am 5. September 2017 (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b) um der Vereinheitlichung der kantonalen obergerichtlichen Praxis willen folgende Praxisänderung bei der Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigungen beschlossen: Bei Einreichung einer Honorarvereinbarung mit einem geltend gemachten Stundenansatz von über Fr. 270.-- wird dieser auf Fr. 270.-- gekürzt; bei in der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz bis und mit Fr. 270.-wird der Stundenansatz entsprechend der Honorarvereinbarung übernommen. Bei Nichteinreichung einer Honorarvereinbarung wird der in der Kos-

- 9 tennote geltend gemachte Stundenansatz, höchstens aber der Stundenansatz von Fr. 240.--, übernommen, da die Höhe des Stundenansatzes mangels Honorarvereinbarung nicht verifiziert werden kann. Geltend gemachte Pauschalspesen werden maximal im Umfang von 3 % des festgelegten Honorars nach Zeitaufwand zugesprochen. 3.2. Im vorliegenden Fall weist die von der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 eingereichte Honorarnote einen detailliert aufgelisteten Aufwand von 26.25 Stunden auf. Auch wenn vorliegend ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, so ist die streitige Angelegenheit wenig komplex, was sich bereits aus den kurz gehaltenen Rechtsschriften der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 ergibt. Dementsprechend ist der geltend gemachte Aufwand unangemessen hoch. Zudem macht die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 einen Stundenansatz von Fr. 250.-- geltend ohne beim streitberufenen Gericht eine entsprechende Honorarvereinbarung einzureichen. Der vorstehenden Praxis folgend, ist der geltend gemachte Stundenansatz somit auf Fr. 240.-- zu kürzen. Die aussergerichtliche Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin 2 wird nach dem Gesagten ermessensweise auf Fr. 4'000.-- (inkl. MWST) festgelegt.

- 10 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 2‘257.-gehen anteilsmässig - unter solidarischer Haftung für das Ganze - zulasten der Stockwerkeigentümer (je 1/11) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Unter solidarischer Haftung haben die Stockwerkeigentümer (je 1/11) die Erbengemeinschaft C._____ aussergerichtlich mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]