Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 22.06.2017 R 2017 1

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 1 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar Gross URTEIL vom 22. Juni 2017 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gion J. Schäfer, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch (Projektänderung) 1. Am 29. November 2016 bewilligte die Gemeinde X._____ ein Projektänderungsgesuch von A._____ vom 21. Oktober 2016 zum bewilligten Neu-

- 2 bau Mehrfamilienhaus (MFH) auf Parzelle 3598, Via Val B._____, X._____, umfassend unter anderem den Einbau eines Estrichs im Dachgeschoss (DG). Sie schrieb in Ziff. b22, "Spezielle Auflagen“, für die Projektänderung werde eine anrechenbare Geschossfläche (aGF) von 571.71 m² ausgewiesen. Die zwei Korridore im DG seien von A._____ nicht eingerechnet worden, seien jedoch AZ-pflichtige Räume. Die zwei Korridore hätten eine Grösse von je 4.8 m² (4 m x 1.2 m). Daher betrage die aGF des Neubaus 581.31 m². 2. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführerin) am 29. Dezember 2016 Beschwerde und beantragte, es sei Ziff. b22 "Spezielle Auflagen“ der Baubewilligung der Baukommission der Gemeinde X._____ vom 29. November 2016, mitgeteilt am 13. Dezember 2016, aufzuheben und es sei gerichtlich festzustellen, dass das bewilligte Mehrfamilienhaus auf Parzelle 3598, Via Val B._____ der Gemeinde X._____, gemäss der Projektänderung-01 eine anrechenbare Geschossfläche von 571.71 m² aufweise. Prozessualiter beantragte sie die Einreichung sämtlicher Akten des Verfahrens Baugesuch Nr. 2016-0044 mit Projektänderung-01 betreffend Parzelle 3598. Art. 37 Abs. 1 BG gehe grundsätzlich von der Anrechenbarkeit aller oberund unterirdischen Geschossflächen (GF) aus. Gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. d BG würden Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Geschossflächen erschlössen, ausnahmsweise nicht der GF angerechnet. Bei den strittigen GF handle es sich um Zugänge vom Treppenaufgang in das DG zum Balkon auf der Südfassade des DG. Die beiden Korridore seien mit einer Breite von 1.2 m und einer Länge von 4 m objektiv für eine Nutzung als Wohnraum nicht geeignet. Sie dienten einzig der Erschliessung eines Teils des Balkons an der Südfassade des DG und anderseits der seitlichen Estriche mit einer Raumhöhe unter 1.8 m. Gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. f BG würden Balkone nicht der GF angerechnet. Zudem handle

- 3 es sich bei den Balkonen bzw. den Balkontüren nicht um Hauszugänge. Ebenfalls würden im DG liegende Räume mit einer lichten Höhe von weniger als 1.8 m nach Art. 37 Abs. 1 BG nicht angerechnet. Somit erschlössen die beiden Korridore ausschliesslich nicht anrechenbare GF und seien zu Unrecht angerechnet worden. Somit sei die Auflage Ziff. b22 widerrechtlich, soweit darin festgestellt werde, dass der Neubau MFH gemäss bewilligter Projektänderung eine aGF von 581.31 m² aufweise. Vielmehr sei unter Aufhebung dieser Auflage gerichtlich festzustellen, dass der Neubau MFH gemäss bewilligter Projektänderung eine aGF von 571.71 m² aufweise, wie diese gemäss der Ausnützungsberechnung/ Schema (Plan Nr. 1313-08 vom 19. Oktober 2016) von den Architekten ausgewiesen worden sei. 3. Am 16. Januar 2017 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Die Baubehörde gehe davon aus, dass es sich hier nicht um Korridore im Sinne von Art. 37 Abs. 2 lit. d BG handle, sondern um Wohnraumflächen und somit um AZ-pflichtige GF im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BG, da der Luftraum über diesen beiden Flächen das Mindestmass von 1.8 m überschreite. Die von der Beschwerdeführerin als Korridor bezeichneten Flächen seien in Tat und Wahrheit Bestandteil jener Fläche, die von der Beschwerdeführerin selbst als Galerie bezeichnet werde und von der man in den unteren Bereich der Maisonettewohnung schauen könne. Dass man diese beiden Flächen als Wohnraum nutzen könne, gehe auch daraus hervor, dass für diese beiden Flächen extra ein zusätzliches Fenster angebracht worden sei. Die Breite der Galerieflächen betrage 1.2 m und diese könnten deshalb als Wohnflächen genutzt werden. Die Baubehörde habe solche Galerien immer als AZ-pflichtige Wohnflächen angerechnet, sofern der Luftraum darüber mindestens 1.8 m betrage.

- 4 - Es gehe hier nicht um eine falsche Anwendung von Art. 37 Abs. 2 lit. d BG, sondern um die Qualifikation dieser Flächen selbst. Diese seien Wohngalerien und gehörten zur AZ-pflichtigen GF. Dass über diese Wohngalerie nicht AZ-pflichtige Räume erschlossen würden, ändere daran nichts. Zwar habe die Beschwerdeführerin die Edition der gesamten Baugesuchsakten samt Projektänderung beantragt. Weil es hier aber nur um die beiden "Korridore" gehe, erscheine es aus verfahrensökonomischen Gründen sinnvoller zu sein, nur die eingereichten Pläne samt AZ- Berechnung einzureichen. 4. Am 1. Februar 2017 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Anträgen fest, insbesondere auch an ihrem Editionsantrag. Sie mache nicht geltend, die zwei Korridore seien nicht anzurechnen, weil deren lichte Höhe weniger als 1.8 m betrüge. Die Höhe sei unbestritten. Es gehe aber nicht um die Höhe, sondern allein um die Ausnahme von der Anrechenbarkeit nach Art. 37 Abs. 2 lit. d BG. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts komme es auf die Bezeichnung der GF in den Plänen nicht an. In den Grundrissplänen würden die Flächen aber als Korridore und nicht als Galerie bezeichnet. Galerie sei nur die offene GF zwischen dem Treppenaufgang und den zwei Schlafzimmern im DG. Diese Fläche sei von der Beschwerdeführerin ausdrücklich als anrechenbar anerkannt worden. Die Korridore dienten nur dazu, vom Treppenaufgang bzw. von den Schlafzimmern im hinteren Bereich des DG auf den Südbalkon im DG zu gelangen. Es sei auch nicht extra ein zusätzliches Fenster angebracht worden. Bei den zwei in der Beilage 1 der Beschwerdegegnerin blau markierten Fassadenöffnungen handle es sich um die Balkontüren als einzige Zugänge zum vorgelagerten Balkon. Weder beim Balkon noch bei den Estrichen handle sich um aGF. Bei einer objektiven Betrachtungsweise

- 5 erschlössen die beiden Korridore nur nicht anrechenbare Flächen und seien deshalb nach Art. 37 Abs. 2 lit. d BG nicht anzurechnen. Die 1.2 m breiten Korridore könnten nicht als Wohnflächen genutzt werden. Eine Breite von 1.2 m sei eine normale und gewöhnliche Korridorbreite. Hier gingen für die Geländerkonstruktion noch 0.1 m von der Korridorbreite ab, so dass in Wirklichkeit eine benutzbare Breite von 1.1 m verbleibe. Es sei nicht vorstellbar, wie ein solcher Korridor zu Wohnzwecken benutzt werden könne. Die Gemeinde könnte ja auch behaupten, was sie bisher zu Recht nicht getan habe, dass normale innere Erschliessungs- oder Verkehrsflächen bei Hallenbädern, Sport- und Saunaanlagen oder bei Keller- und Lagerräumen zu Wohnzwecken benutzt werden könnten und anzurechnen seien, obwohl solche Flächen ebenfalls eine Ausnahme von der Nichtanrechenbarkeit gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. a bzw. lit. g BG bildeten. Der Beweis der behaupteten Praxis, wonach solche Galerien immer als AZ-pflichtige Wohnflächen angerechnet würden, sei die Beschwerdegegnerin schuldig geblieben. Und selbst wenn eine solche Praxis bestünde, hiesse dies noch lange nicht, dass sie auch rechtmässig wäre. 5. Am 14. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin duplicando die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werde. Die Projektänderungspläne würden eingereicht. Es stimme, dass es nicht auf die Bezeichnung der GF in den Plänen ankomme, um zu entscheiden, ob diese AZ-pflichtig seien oder nicht. Der Sinn von Art. 37 Abs. 1 BG, wonach alle Flächen, die eine lichte Höhe von mindestens 1.8 m aufwiesen, zur aGF zählten, sei eben gerade der, um Diskussionen, wie sie hier nun von der Beschwerdeführerin vom Zaun gerissen worden seien, zu vermeiden. Die Bestimmung gelte unabhängig vom Zweck der Flächen und gehe der Bestimmung von Art. 37 lit. g BG vor. Grundsätzlich gälten alle Flächen, die eine lichte Höhe von 1.8 m oder mehr aufwiesen, als AZ-pflichtig, völlig unabhängig davon, für wel-

- 6 che Zwecke diese Flächen benötigt würden, auch wenn sie nebst anderen als Zugang zu nicht AZ-pflichtigen Räumen führten. Die Bestimmung sei in das Baugesetz aufgenommen worden, weil in früheren Jahren einige Fälle nachträglicher Umgehung festgestellt worden seien. Deshalb sei man auch auf die Idee gekommen, dass eben alle Flächen, welche eine lichte Höhe von 1.8 m und mehr aufwiesen, von vornherein AZ-pflichtig seien, unabhängig von ihrer Zweckbestimmung. Deshalb sei es auch egal, wie breit die Galerie sei. Art. 37 Abs. 1 BG gehe in Bezug auf DG als Spezialbestimmung dem Art. 37 Abs. 2 lit. d BG vor, der hier nicht anwendbar sei. 6. Am 24. Februar 2017 schrieb die Beschwerdeführerin noch, Art. 37 Abs. 1 BG definiere in grundsätzlicher Hinsicht die aGF, während Art. 37 Abs. 2 BG verschiedene Ausnahmen von der grundsätzlichen Anrechenbarkeit aller GF statuiere. Art. 37 Abs. 1 BG könne schon vom Wortlaut und einer systematischen Auslegung der Bestimmung von Art. 37 BG nicht eine Spezialbestimmung zu Abs. 2 sein, vielmehr stellten alle in Abs. 2 formulierten Tatbestände Spezialbestimmungen zur in Abs. 1 statuierten grundsätzlichen Anrechenbarkeit aller oberirdischen und unterirdischen GF dar. Das Verhältnis lex generalis – lex specialis verhalte sich genau umgekehrt zur Auffassung der Beschwerdegegnerin. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass das geltende Baugesetz am 18. Januar 2011 in Kraft gesetzt worden sei. Art. 37 BG sei praktisch unverändert aus dem Baugesetz von 2003 (Art. 55 aBG) übernommen worden. Bei der Gesetzesrevision von 2011 sei bei der GF des DG der Passus "ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung" ersatzlos gestrichen und ausdrücklich die Nichtanrechenbarkeit der GF mit einer lichten Höhe von weniger als 1.8 m (anstelle der Anrechenbarkeit der GF mit einer lichten Höhe von mehr als 1.8 m) statuiert worden. Mit dieser Gesetzesrevision sei klargestellt worden, dass die Ausnahmen von Abs. 2 auch ausnahmslos für die GF im DG Gültigkeit erlangten. Die Auffassung der Beschwer-

- 7 degegnerin stehe somit im Widerspruch zu ihrer gesetzgeberischen Absicht von 2011. Die Beschwerdegegnerin habe erst kürzlich bei einem die Beschwerdeführerin betreffenden Bauvorhaben GF im DG gestützt auf einen Ausnahmetatbestand von Art. 37 Abs. 2 BG nicht angerechnet, obschon die lichte Höhe mehr als 1.8 m betrage. Damit sei bestätigt, dass die vorliegend vertretene Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht nur gesetzeswidrig, sondern auch praxiswidrig sei. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte mit dieser Eingabe auch seine Honorarnote ein. Seine Klientin sei nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Die Honorarnote beläuft sich auf Fr. 1‘839.20 (Honorar Fr. 1‘631.70, Spesen Fr. 71.30, Zwischentotal Fr. 1‘703, 8 % Mehrwertsteuer Fr. 136.20). Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Projektänderung vom 29. November 2016, worin die Beschwerdegegnerin die Projektänderung-01 vom 21. Oktober 2016 mit der speziellen Auflage in Ziff.b22 bewilligte, wonach die anrechenbare Geschossfläche des Neubaus Mehrfamilienhaus auf Parzelle 3598 nicht 571.71 m2, sondern recte 581.31 m2 betrage, da die beiden Korridore im Dachgeschoss (Masse: 4 m Länge x 1,2 m Breite [x 2] = 9.6 m2) ebenfalls AZ-pflichtige Räume und daher anzurechnen seien. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 29. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens erhob und die Aufhebung der angefochtenen Auflage und die gerichtliche Bestätigung der anrechenbaren

- 8 - Geschossfläche von total 571.71 m2 beantragte. Beschwerdethema ist damit die Rechtmässigkeit der Qualifikation der beiden (angeblichen) Korridorflächen im Dachgeschoss als AZ-pflichtige Räume. 2. a) In formeller Hinsicht gilt es zunächst klarzustellen, dass die Beschwerdegegnerin – erst in ihrer Duplik vom 14. Februar 2017 – zusätzlich zum Abweisungsantrag noch einen Nichteintretensantrag stellte, diesen Antrag aber mit keinem Wort begründete und am Schluss der Eingabe einzig nochmals um Abweisung der Beschwerde ersuchte. Auf diesen zusätzlich gestellten Antrag ist deshalb hier nicht mehr weiter einzugehen. b) Der Beizug sämtlicher Akten – also einschliesslich der Stammbaubewiligung vor dem hier allein strittigen Projektänderungsgesuch – ist im konkreten Fall nicht notwendig, weil es nur um die Frage der Qualifikation der Dachgalerie bzw. der beiden Korridore im Dachgeschoss oben geht. Die Originalpläne der Projektänderung wurden eingereicht und sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin konnten dazu im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels Stellung nehmen. Die Stammbaubewilligung wurde von der Beschwerdeführerin bereits selbst eingereicht und von der Beschwerdegegnerin auch schon plangemäss bewilligt. Damit liegen alle für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache benötigten Unterlagen schon rechtsgenüglich vor und es erübrigen sich damit weitere Editionen betreffend Baupläne oder AZ-Berechnungen. 3. a) Ausgangspunkt für die materielle Beurteilung dieser Streitsache sind einerseits das geltende Baugesetz (BG; Version 2011) und das frühere Baugesetz (aBG; 2003) der Beschwerdegegnerin sowie anderseits die massgebenden Projektänderungspläne betreffend Galerie im Dachgeschoss mit Zugangsmöglichkeiten zum obersten Aussenbalkon. Im Vergleich lauten die einschlägigen Art. 37 BG/Art. 55 aBG wie folgt: Art. 37 BG (Anrechenbare Geschossfläche – geltende Version)

- 9 - (1) Als anrechenbare Geschossfläche (aGF) gilt die Summe aller oberirdischen und unterirdischen Geschossflächen inklusive ihrer Erschliessungsflächen (Treppen, Korridore etc.), in Haupt-, An- und Nebenbauten. Im Dachgeschoss werden Flächen über denen die lichte Höhe weniger als 1.80 m beträgt, nicht gerechnet. (2) Nicht angerechnet werden zudem: a)-c) d) Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Geschossflächen erschliessen; e-k) Art. 55 aBG (Anrechenbare Geschossflächen – frühere Version) (1) Als anrechenbare Geschossfläche gilt die Summe aller oberirdischen und unterirdischen Geschossflächen inklusive ihrer Erschliessungsanlagen (Treppen, Korridore etc.) der Haupt-, An- und Nebenbauten. Im Dachgeschoss wird, ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung, jene Fläche angerechnet, welche innerhalb einer lichten Höhe von 1.80 m und mehr liegt. (2) Nicht angerechnet werden: a)-c) d) Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Räume erschliessen; e-k) (Die Unterstreichungen sind zur Hervorhebung durch das Gericht erfolgt) In planerischer und baugestalterischer Hinsicht kann bezüglich der Projektänderung insbesondere auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Schnittpläne mit „blau markierten Neuerungen“ (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1, 2 und 3) einschliesslich korrigierter AZ- Berechnung (Bg-act. 4) für das Dachgeschoss/Ebene 6 verwiesen werden, woraus die Bedeutung der jeweils ausdrücklich als Korridor bezeichneten Nutzflächen im Gesamtkontext der U-förmig angeordneten Galerie (in der Ebene 6) ersichtlich ist. b) Nach Ansicht des Gerichts bedeuten die Bestimmungen (Art. 37 BG/Art. 55 aBG) – nebeneinander betrachtet – inhaltlich letztendlich das Gleiche. Beide Vorschriften enthalten jeweils in Satz 1 von Absatz 1 den Grund-

- 10 satz und jeweils in Satz 2 von Absatz 1 sowie Absatz 2 die Ausnahmen von der Anrechenbarkeit. Es ist demnach nicht so, dass Absatz 1 jeweils nur den Grundsatz enthält, sondern eben auch noch die eine Ausnahme für das Dachgeschoss (lichte Höhe < 1.80 m). Der Unterschied liegt darin, dass Art. 55 aBG die anrechenbare Fläche bezeichnet, während Art. 37 BG umgekehrt die nicht anrechenbare Fläche bezeichnet. Weiter schreibt Art. 55 Abs. 2 aBG vor, was – neben der Ausnahme für das Dachgeschoss – nicht angerechnet wird. Art. 37 Abs. 2 BG nimmt dagegen, bedingt durch die negative Formulierung, noch das Wort „zudem“ hinzu, womit klargestellt ist, dass die Vorschrift für das Dachgeschoss genauso eine Ausnahme ist, wie die Ausnahmen in Art. 37 Abs. 2 BG und somit im Dachgeschoss Flächen, über denen die lichte Höhe mehr als 1.8 m beträgt, ebenso als AZ-pflichtig taxiert und damit zur aGF gerechnet werden. c) Die soeben erörterte Auslegungsfrage könnte an und für sich aber ohnehin offen gelassen werden, weil es sich bei den fraglichen, als 'Korridore' bezeichneten Flächen gar nicht um Korridore handelt. Auf der Innenseite verfügen sie nämlich nicht über eine Wand, sondern lediglich über eine Absturzsicherung in Form eines Geländers. Die oben in der Maisonette- Wohnung liegenden Galerie- respektive Korridorflächen (Ebene 6) bilden – als Ganzes betrachtet – eine U-Form und die Sicht auf den betreffenden unteren Teil der Maisonette-Wohnung (Ebene 5) ist frei (vgl. Bg-act. 3). Damit handelt es sich hier klarerweise nicht um Flächen, welche gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. d BG ausschliesslich nicht anrechenbare Geschossflächen erschliessen. Die gesamte Fläche (Ebene 6 > 1.80 m) ist von der Beschwerdegegnerin deshalb zu Recht als Wohnfläche qualifiziert und damit für AZ-pflichtig erklärt worden. Die Aufrechnung zur aGF ist daher korrekt erfolgt und auch rechnerisch nicht zu beanstanden (Bg-act. 4). 4. a) Die angefochtene Baubewilligung inkl. spezieller Auflage Ziff. b22 vom 29. November 2016 betreffend Projektänderung ist damit rechtens, was zu ih-

- 11 rer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 29. Dezember 2016 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) der Beschwerdeführerin aufzulegen. Eine aussergerichtliche Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 2'248.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 16. November 2017 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (1C_464/2017).