Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 21.06.2016 R 2016 16

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 16 16 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuar ad hoc von Büren URTEIL vom 21. Juni 2016 in der Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

- 2 - 1. Am 13. September 2013 stellte die A._____ AG ein Baugesuch betreffen Neubau bzw. Aufstockung des Dachgeschosses auf Parzelle 94 in X._____. Am 7. April 2015 bewilligte der Gemeindevorstand X._____ das Bauprojekt gemäss den revidierten Plänen, wobei die Gebäudehöhe nur im Sinne einer Ausnahme bewilligt wurde. Der Gemeindevorstand X._____ verfügte unter Ziff. 1 des Dispositivs die Ausführung folgender Projektanpassungen: a) Rückbau des Vordaches im Dachgeschoss Südecke gemäss Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015. b) Reduktion der Höhe des Treppenaufganges gemäss Plan Treppenaufgang Variante 1, Nr. E-08, Plot vom 10. März 2015. Ausgangstüren dürfen nicht nach aussen öffnen, Schiebetüren dürfen die bestehenden Hausfluchten geöffnet nicht überragen. c) Ergänzung der Terrassen-Geländer mit Pflanzentrögen und Bepflanzung gemäss Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015 und Plan 4. Obergeschoss, Nr. E-03, Plot vom 10. Dezember 2014. Bezüglich lit. c wurde ausgeführt, dass die unregelmässige Anordnung der Staketen des Geländers als störend eingeordnet werden könne. Deshalb sei mit der betroffenen Nachbarschaft vereinbart worden, dass das Geländer mit Pflanzentrögen mit der spezifizierten immergrünen Bepflanzung als Sichtschutz ergänzt werde, wobei diese Bepflanzungen sorgfältig zu unterhalten seien. Die Projektanpassungen seien bis zum 30. Juni 2015 auszuführen. Die gegen das Baugesuch vom 13. September 2013 eingegangenen Einsprachen (u.a. von B._____) wurden teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. 2. Am 26. Juni 2015 wurde die Bauschlusskontrolle durchgeführt. Im Bauschlussprotokoll vom 8. Dezember 2015 wurde daraufhin festgehalten, dass die verlangten Projektanpassungen in Bezug auf die Gestaltung der Dachterrasse nicht gemäss Absprache und Vereinbarungen vorgenom-

- 3 men worden seien. Die Pflanzentröge seien entlang des Geländers auf ein in den Planunterlagen nicht vorgesehenes Gerüst gestellt worden. Ausserdem sei keine gemischte Bepflanzung gemäss den Auflagen zu erkennen, und die Pflanzentröge entsprächen weder den festgelegten Massen noch dem verlangten Erscheinungsbild. Da somit die Bepflanzung nicht gemäss der Auflage in Ziff. 1 lit. c der Baubewilligung vom 7. April 2015 ausgeführt worden sei, verweigerte die Baubehörde die Abnahme der anderen zwei Auflagen gemäss Ziff. 1 lit. a und lit. b der Baubewilligung. 3. Mit Schreiben vom 26. Dezember 2015 erhob die A._____ AG Einsprache beim Gemeindevorstand X._____ gegen das Bauschlussprotokoll vom 8. Dezember 2015. Begründend führte sie aus, dass bei der Abnahme am 26. Juni 2015 der Vertreters des Bauamtes festgestellt habe, dass der Rückbau des Vordachs (Ziff. 1 lit. a), der Rückbau vom Treppenaufgang (Ziff. 1 lit. b) sowie die Ergänzung der Terrassengeländer (Ziff. 1 lit. c) korrekt ausgeführt worden seien. Die Bepflanzung sowie die Töpfe seien mit den Auflagen der Baubewilligung konform. Der Gemeindevorstand X._____ wies diese Einsprache mit Entscheid vom 18. Januar 2016 ab. Begründend führte er aus, dass nicht die Aussagen des Bausekretärs, sondern das Bauabschlussprotokoll ausschlaggebend seien. Die verwendeten Pflanzentröge und Bepflanzung sowie das verwendete Holzpodest entsprächen weder dem in den bewilligten Plänen dargestellten Beispielfoto "Föhre in Topf" (Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015), dem Sinnbild "Pflanzentrog in Eternit" (Plan 4. Obergeschoss, Nr. E-03, Plot vom 10. Dezember 2014) noch den dazugehörigen Schnitten. So sei weder ein länglicher rechteckiger anthrazitfarbener Pflanzentrog mit länglicher Bepflanzung noch ein runder terrakottafarbiger Pflanzentrog mit Föhren als Bepflanzung genommen worden, sondern ein runder, anthrazitfarbiger Pflanzentrog mit einer Thuja oder ähnlichem.

- 4 - 4. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 17. Februar 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss, dass der Einspracheentscheid vom 18. Januar 2016 aufzuheben und die in der Baubewilligung vom 7. April 2015 verfügten Auflagen abzunehmen seien. Begründend führte sie aus, dass es von untergeordneter Bedeutung sei, ob die Töpfe rund oder eckig, terrakottafarbig oder anthrazitfarbig seien. Ebenso sei es nicht relevant, ob die Töpfe auf einem Holzpodest oder auf einem Untertopf stehen würden, da der Sichtschutz gleichwertig in Erscheinung trete. Der Sichtschutz sei demnach korrekt ausgeführt worden. Davon abgesehen wäre ein Rückbau der Bepflanzung und der Töpfe nicht verhältnismässig. 5. In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2016 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf ihren Einspracheentscheid vom 18. Januar 2016. Sie führte zusätzlich aus, dass es sich bei der vorliegenden Baubewilligung um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG handle, womit die Baubewilligung an eine gütliche Lösung der Parteien gebunden sei, da bei solchen Baubewilligungen keine überwiegenden privaten Interessen verletzt werden dürften. Die mobile Bepflanzung sei Teil der gütlichen Lösung und bilde eine der Grundlagen für die Ausnahmebewilligung. Dass die jetzige Ausführung der Gestaltung der Dachterrassen nicht der gütlichen Lösung entspreche, zeige sich auch durch das Beschwerdeschreiben von B._____ vom 27. Juli 2015, in welchem er festhalte, dass er mit der Ausführung nicht einverstanden sei. Würden die Projektanpassungen nicht gemäss der gütlichen Lösung umgesetzt werden, so verfalle die Grundlage für die Ausnahmebewilligung, womit das Bauprojekt gegen formelles sowie materielles Baurecht verstosse, was gemäss Art. 94 und 95 KRG ein Bussen- und Wiederherstellungsverfahren nach sich ziehen müsste.

- 5 - 6. Mit Replik vom 26. April 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine Duplik ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und in der angefochtenen Verfügung sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend wurde in der Baubewilligung vom 7. April 2015 durch die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass aufgrund der unregelmässigen Anordnung der Staketen das Geländer auf den fraglichen Dachterrassen als störend eingeordnet werden könne. Deshalb wurde mit der betroffenen Nachbarschaft vereinbart, dass das Geländer gemäss Ziff. 1 lit. c der Baubewilligung vom 7. April 2015 mit Pflanzentrögen mit einer spezifizierten immergrünen Bepflanzung als Sichtschutz zu ergänzen sei. Die fragliche Baubewilligung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführerin wäre es offen gestanden, die Baubewilligung anzufechten, falls sie mit der fraglichen Auflage grundsätzlich nicht einverstanden gewesen wäre. Vorliegend stellt sich demnach einzig die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin gewählte Art der Bepflanzung die Auflage gemäss Ziff. 1 lit. c der Baubewilligung vom 7. April 2015 erfüllt. 2. In den bewilligten Plänen (Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015 und Plan 4. Obergeschoss, Nr. E-03, Plot vom 10. Dezember 2014) ist vorgesehen, dass auf den Terrassen im 4. und 5. OG als Bepflanzungsgrundlage Pflanztröge in Eternit (oder gleichwertig) in der Grössenordnung von 1.40 m Länge auf 45 cm Breite und 45 cm Höhe

- 6 in der Farbe anthrazit zu verwenden seien. Die Farbe und Dimension der zu verwendenden Pflanztröge wurde somit in den Grundrissen an sich klar festgelegt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob abweichend von den Grundrissen auch eine Bepflanzungsgrundlage wie auf dem Beispielfoto „Föhre in Topf“ auf dem Plan Nr. E-02 (runder terrakottafarbiger Topf) zulässig ist, oder ob sich dieses Beispielfoto nur auf die Bepflanzung an sich bezieht. Vorliegend besteht gemäss der Baubewilligung vom 7. April 2015 der Hauptzweck der Bepflanzung darin, die Wirkung des mit unregelmässigen Staketen versehenen Geländers zu mildern. Zur Erreichung dieses Zweckes ist es hauptsächlich wichtig, dass die Bepflanzung vom Terrassenboden bis zur Höhe von 1.60 m blickdicht ist. Die Art und Farbe (terrakotta oder anthrazit) der verwendeten Pflanztröge oder Töpfe ist grundsätzlich nur von untergeordneter Bedeutung. Auch wenn es mit aneinander stehenden Pflanztrögen eventuell einfacher wäre, eine blickdichte Bepflanzung sicherzustellen, so steht es der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Zweck der Auflage frei, andere als die im Sinnbild auf Plan Nr. E-03 dargestellten Pflanztröge aus Eternit zu verwenden, solange mit der von ihr gewählten Bepflanzungsunterlage eine blickdichte Bepflanzung gewährleistet werden kann. 3. Zweck der Auflage ist es, wie bereits erwähnt, eine blickdichte Bepflanzung sicherzustellen. Bei der von der Beschwerdeführerin gewählten Bepflanzung wurden die Töpfe auf ein Podest gestellt, damit die Bepflanzung die erforderliche Höhe von 1.60 m erreicht. Bei dieser Vorgehensweise ist jedoch der Teil unterhalb des Podestes gerade nicht blickdicht, womit die Wirkung der unregelmässig angeordneten Staketen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht genügend gemildert wird. Die eingereichten Pläne enthalten zudem auch Querschnitte (irrtümlicherweise mit „2. Obergeschoss“ und „4. Obergeschoss“ bezeichnet), aus denen klar zu entnehmen ist, dass die Pflanztröge bzw. Töpfe auf den Terrassenboden zu stellen sind. Vorliegend ist keine Möglichkeit ersicht-

- 7 lich, die von der Auflage verlangte blickdichte Bepflanzung im Sinne der Baubewilligung zu gewährleisten, ohne dass die Pflanztröge bzw. Töpfe auf dem Terrassenboden stehen. 4. Die Hauptbepflanzung hat gemäss den Plänen (Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015 und Plan 4. Obergeschoss, Nr. E-03, Plot vom 10. Dezember 2014) mittels aufrechter Föhren in der Höhe von 1.60 m zu erfolgen, wobei die Pflanzen immergrün sowie winterhart sein müssen. In der Baubewilligung vom 7. April 2015 wird in Erwägung c) klar festgehalten, dass bezüglich der Hauptbepflanzung die in den Plänen spezifizierten Pflanzen (Föhren) zu verwenden seien. Es stand der Beschwerdeführerin somit nicht frei, für die Hauptbepflanzung andere Pflanzen als Föhren zu verwenden. Es wäre der Beschwerdeführerin offen gestanden, die Baubewilligung diesbezüglich anzufechten, und eine dahingehende Änderung der Auflage zu verlangen, dass z.B. auch gleichwertige Pflanzen (z.B. Thuja) zuzulassen seien, was sie jedoch unterlassen hat. Die Bepflanzung zwischen den Föhren hat gemäss der Auflage durch Prunus, Herbstfärbung, Spirea, winterfest, oder gleichwertige geeignete Bepflanzung zu erfolgen. Es steht der Beschwerdeführerin somit grundsätzlich frei, zwischen den vorgeschriebenen Föhren eine MIT den erwähnten Pflanzen gleichwertige Zwischenbepflanzung zu wählen. Eine durchgehende blickdichte Bepflanzung in der Höhe von 1.60 m ist jedoch zwingend zu gewährleisten, was sie auf dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Foto (beschwerdeführerische Beilage 9) eben gerade nicht ist. 5. Die Beschwerde ist demnach in Bezug auf die mögliche Verwendung von terrakottafarbigen oder anthrazitfarbigen runden Töpfen gemäss Beispielfoto (vgl. Plan 5. Obergeschoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015) neben den Pflanzentrögen gemäss Sinnbild und Grundrissen (Plan 4. Obergeschoss, Nr. E-03, Plot vom 10. Dezember 2014 sowie Plan 5. Oberge-

- 8 schoss, Nr. E-02, Plot vom 10. März 2015), teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheint es gerechtfertigt, die Beschwerdeführerin als zu einem Viertel obsiegend einzustufen. Dementsprechend gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu drei Viertel zulasten der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel zulasten der Beschwerdegegnerin. Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Wiederherstellung gemäss Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides ist im Sinne der Erwägungen innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils vorzunehmen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 1'194.-gehen zu drei Viertel zulasten der A._____ AG und zu einem Viertel zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses

- 9 - Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]