Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 11.12.2013 R 2013 169

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 169 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin ad hoc Blumenthal URTEIL vom 11. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri Mengiardi, Beschwerdegegner betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Am 22. Mai und am 8. Juli, mitgeteilt am 9. Juli 2003, erteilte der Gemeindevorstand X._____ B._____ die Bewilligung zur Erstellung des Restaurants und Geschäftshauses C._____ auf Parzelle 494 in X._____. Am 1. Dezember 2005 bewilligte der Gemeindevorstand X._____ ein Projektänderungsgesuch und verfügte betreffend Lärmimmissionen durch Musik vom Restaurant „D._____“. Am 24. Oktober 2006, mitgeteilt am 8. November 2006, bewilligte der Gemeindevorstand X._____ eine zweite Projektänderung und am 18., mitgeteilt am 20. September 2007, eine dritte Projektänderung. Das Bauvorhaben wurde in der Folge realisiert. Das Gebäude brannte am 21. August 2012 teilweise, d.h. bis auf das Untergeschoss und die Tiefgarage, nieder. 2. Am 15. Januar 2013 reichte B._____ das Gesuch für den Wiederaufbau des Restaurants „D._____“ mit Privatwohnung auf Parzelle 494 in X._____ ein. Er plant, das abgebrannte Restaurant „D._____“ in abgeänderter Form wieder aufzubauen. Die bestehenden Untergeschosse sollen dabei weitgehend unverändert bleiben. Im EG soll das neue Restaurant mit Küche, WC und Spielraum, im ersten OG ein Lager, ein Büro, das DJ- Pult und die Lüftungstechnik und im DG neu eine Privatwohnung mit rund 145 m² erstellt werden. Der Baukörper soll aus einem zentralen Hauptkörper mit drei Geschossen, einem Nebengebäude mit zwei Geschossen auf der Westseite und einem Nebengebäude mit einem Geschoss auf der Ostseite bestehen. Das mit dem Baugesuch eingereichte Betriebskonzept sieht die Weiterführung des Restaurantbetriebes in der bisherigen Form mit ca. 150 Sitzplätzen im Restaurant selber und ca. 120 Sitzplätzen auf der Terrasse vor. Als Betriebszeiten werden 10:00 Uhr bis 02:00 Uhr für das Restaurant und 11:00 Uhr bis 19:00 Uhr für die Terrasse angegeben. Die Musikbeschallung auf der Terrasse sei in der Wintersaison in der Zeit von 11:00 Uhr bis 19:00 Uhr und in der Sommersaison in der Zeit von

- 3 - 11:00 Uhr bis 20:00 Uhr vorgesehen, wobei momentan keine Schirmbar geplant sei. 3. Am 5. Februar erhob A._____ Einsprache gegen das Gesuch und beantragte, dass die Baubewilligung zu verweigern sei. Bezüglich der Ausnützung (AZ) sei das Baugesetz der Gemeinde X._____ vom 15. Juli 1985 (BG 1985) einzuhalten, weshalb die zulässige AZ von 0.9 überschritten sei. Sodann halte das Bauvorhaben die Abstandsvorschriften von Art. 75 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) und des BG 1985 nicht ein. Es sei mit wesentlich höheren Immissionen zu rechnen und überdies sei der Zugang zum Restaurant wegen seiner Erschliessung sowie der Verkehrssicherheit problematisch. 4. In seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2013 beantragte B._____ die Abweisung der Einsprache und die Erteilung der Baubewilligung, allenfalls mit den Auflagen gemäss VGU R 06 8 vom 19. Mai 2006. 5. Am 5. März 2013 fand bezüglich Wiederaufbau des Restaurants „D._____“ und bezüglich der von A._____ geplanter Lärmschutzwand aus Holz eine Bauverhandlung statt, anlässlich dieser E._____ als Baufachchef die Sicht der Baukommission mitteilte. 6. Am 25. März 2013 beantragte B._____ eine Projektänderung. Diese sah auf der Südwestseite einen kürzeren und breiteren Zugang zum Restaurant vor, womit sich ein ca. 25 m² grosser Vorplatz als Skidepot bewerkstelligen liess. Die Terrasse wurde um 50 cm auf einen Grenzabstand von 1 m zurückversetzt und gegenüber der Parzelle von A._____ mit einer 2.5 m hohen Lärmschutzwand aus Glas abgetrennt. Das beanstandete westliche Nebengebäude wurde ebenfalls anders platziert, so dass der grosse Grenzabstand von 8 m an der Nordseite gewahrt sei. Da A._____

- 4 in seiner Stellungnahme vom 8. April 2013 im Wesentlichen an seiner Einsprache festhielt, wurde die Projektänderung vom 18. April bis 8. Mai 2013 publiziert. 7. Am 6. Mai 2013 erhob A._____ Einsprache und beantragte die Verweigerung der Baubewilligung. Die Einsprachegründe entsprächen weitgehend jenen der Einsprache vom 5. Februar 2013. So sei der Grenzabstand nach wie vor verletzt. Die Massnahmen betreffend Emissionsbegrenzung genügten nicht. Das Bauvorhaben sei bezüglich allfälliger Überschreitung der Ausnützungsziffer zu überprüfen und der Zugang zum Restaurant sei nach wie vor problematisch. Mit Stellungnahme vom 24. Mai 2013 begehrte B._____ die Abweisung der Einsprache und die Erteilung der Baubewilligung. Am 27. Mai 2013 fand erneut eine Bauverhandlung bezüglich der Projektänderung Wiederaufbau des Restaurants „D._____“ und bezüglich des von A._____ überarbeiten Baugesuchs, die Lärmschutzwand aus Holz betreffend, statt. 8. Am 27. Mai, mitgeteilt am 6. Juni 2013, hiess der Gemeindevorstand die Einsprache von A._____ in Bezug auf die Grenzabstände, AZ und Immissionen im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Das Baugesuch habe wegen der geltenden Planungszone die Vorschriften gemäss des BG 1985 und auch diejenigen Vorschriften des am 9. Dezember 2012 erlassenen neuen Baugesetzes (BG 2012) einzuhalten. In der Hotel- und Kurzone gelte ein kleiner Grenzabstand von 5 m und ein grosser Grenzabstand von 8 m, wohingegen die neuen Bauvorschriften einen einheitlichen Grenzabstand von 5 m kennten. Es sei deshalb auf die strengere Vorschrift gemäss BG 1985 abzustellen. Dieses sehe in Art. 43 Abs. 1 die Möglichkeit vor, die Grenzabstände mittels Vereinbarung ungleich zur Grenze zu verteilen, sofern die Einhaltung des Gebäudeabstandes gewährleistet sei. Auf der Ostseite betrage der

- 5 - Grenzabstand zu Parzelle 493 nur 47 cm. Da der Gebäudeabstand zwischen dem geplanten und dem bestehenden Gebäude 5.21 m betrage, könne hier jedoch im Sinne des Art. 43 Abs. 1 BG 1985 eine Eigentümerdienstbarkeit errichtet werden, wodurch der minimale Gebäudeabstand gemäss Art. 75 Abs. 2 KRG von 5 m eingehalten sei. Hierbei habe B._____ als Eigentümer beider betroffenen Parzellen eine Unterschreitungserklärung abzugeben. Auf der Nordostseite betrage der Grenzabstand 2.53 m zur Parzelle 492. Da hier aber bereits ein Näherbaurecht bis auf 2.5 m zu Gunsten der Bauparzelle existiere, sei, aufgrund der Projektänderung, der grosse Grenzabstand von 8 m auf der Nordseite eingehalten. Die Terrasse auf der Westseite sei mit einer 2.5 m hohen Lärmschutzwand aus Glas versehen und weise einen Grenzabstand von 1 m auf. Dabei handle es sich gemäss anerkannter Praxis der Gemeinde X._____ um eine Einfriedung im Sinne des Art. 76 Abs. 4 KRG, womit die zulässige Höhe von 2.5 m somit eingehalten sei. Hingegen brauche es für einen behinderungsgerechten Zugang über Parzelle 493 eine Eigentümerdienstbarkeit, welche B._____ als Eigentümer der belasteten Parzelle vorzunehmen habe. Ferner habe das Bauvorhaben bezüglich der zulässigen Ausnützung sowohl das BG 1985 als auch das BG 2012 einzuhalten. Für die Einhaltung der AZ gemäss BG 1985 müsse ein Ausnützungstransport von 50 m² von der Parzelle 493 auf das Baugrundstück vorgenommen werden, was hier zwar schon geschehen sei, aber noch nicht im Grundbuch eingetragen wurde. Gemäss BG 2012 werde eine AZ von 1.05 vorgesehen, welche vorliegend nicht überschritten sei. Mit dem Bau dürfe somit erst begonnen werden, wenn die vorgesehene Nutzungsübertragung auch grundbuchlich vollzogen sei. Betreffend Immissionen würden Auflagen verfügt. So dürfe die Terrasse während des Winterhalbjahres nur bis 19:00 Uhr mit Musik beschallt werden, während des Sommerhalbjahres bis 20:00 Uhr. Hierbei sei ein Schallpegelbegrenzer einzubauen und dieser zu plombieren. Davon könne nur abgesehen werden, wenn

- 6 die Bauherrschaft im Restaurant und im Aussenbereich auf Musikbeschallung verzichte. Auf jeden Fall dürfe das ruhige und gesunde Wohnen nicht beeinträchtigt werden. Nach Inbetriebnahme der Gaststätte werde die Lärmsituation sodann auch überprüft. Es könnten auch unangekündigte Messungen durchgeführt werden, wobei die Kosten der Betreiber trage. Die Terrasse dürfe erst betrieben werden, wenn die Schallschutzwand gemäss Baugesuch fertig erstellt und abgenommen sein. Ferner seien die Forderungen betreffend Rauch- und Geruchsimmissionen unbegründet, da ein elektrischer Pizzaofen eingebaut werde. Zudem hätten die Kamine und übrige Cheminées sowie die Abluftkanäle der Lüftungen den Dachfirst um 0.5 m zu überragen. Zusätzliche Auflagen drängten sich deshalb nicht auf. Bezüglich Erschliessung blieben die Auflagen und Bedingungen der Verfügung vom 31. März 2003 weiterhin gültig. Das Tiefbauamt (TBA) habe betreffend Verkehrssicherheit mit Schreiben vom 15. März 2013 keine Befürchtungen geäussert. Die Skidepotfläche sei ausreichend. Auf jeden Fall müsse sichergestellt sein, dass vor Betriebsbeginn die Abstellmöglichkeiten für 150 bis 180 Paar Ski vorhanden seien. Gleichentags erteilte der Gemeindevorstand die Baubewilligung. Darin hielt er unter anderem fest, dass der Bau zur Ausführung freigegeben werde, wenn die Nutzungsübertragung im Grundbuch eingetragen sei. Gleichzeitig verfügte er die angekündigten Auflagen. Am 24. Juni 2013 gab er den Bau frei, da auch die Unterschreitungserklärung sowie die Grundbucheintragung vorlägen. Die Ausnützungsübertragung sei ebenfalls im Grundbuch eingetragen und der Energienachweis sei erbracht. 9. Am 26. Juni 2013 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Baubewilligung und der Freigabeverfügung. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (mit Verfügung vom 31. Juli, mitgeteilt am 2. August 2013,

- 7 nicht gewährt). Das nach der Bauverhandlung leicht abgeänderte Projekt vom 25. März 2013 gehe auf die wesentlichen Einwände des Beschwerdeführers, insbesondere hinsichtlich des Grenzabstandes und des Zuganges zum Restaurant, nicht ein. Folglich sei auch gegen das neue Baugesuch Einsprache erhoben worden. Bezüglich der Grenzabstände werde beanstandet, dass sowohl aufgrund der Lage der Hauptwohnräume als auch aufgrund der topographischen Lage und Stellung der Nachbargebäude, der grosse Grenzabstand von 8 m gegen Süden/Südwesten bzw. die Kantonsstrasse einzuhalten sei und nicht gegen die Nordseite. Bei der Ermittlung des grossen Grenzabstandes auf der Süd- /Südwestseite sei vom Abstand zwischen der Grenze und der Umfassungsmauer des Untergeschosses auszugehen. Dieses befinde sich auf Strassenniveau und enthalte Ladenlokale, weshalb es Bestandteil des gesamten Gebäudes sei. Zwischen der Umfassungswand des Ladenlokals, dessen Dach gleichzeitig als Terrasse mit 120 Sitzplätzen diene, und der Parzellengrenze lägen höchstens ca. 4 m. Damit sei der Grenzabstand bei richtiger Anwendung von Art. 41 Abs. 2 BG 85 nicht eingehalten. Er wäre nicht einmal gemäss BG 2012 eingehalten. Auch in westlicher bzw. nordwestlicher Richtung sei der Grenzabstand nicht eingehalten. Die Umfassungsmauer der Sitzplatzterrasse reiche bis ca. 1 m an das Nachbargrundstück des Beschwerdeführers und die Terrasse solle bis fast an die Grundstücksgrenze zur Parzelle 843 erstellt werden. Die Terrasse sei aber nicht von jeglichen Abstandsvorschriften befreit, denn sie sei Bestandteil des Gesamtgebäudes. Zudem stelle sie ein Gebäude dar, weil sie das Dach bzw. den Überbau für die darunter liegenden Lager- und Geschäftsräumlichkeiten bilde. Aufgrund ihrer Funktion und Dimension könne demnach nicht von einer Einfriedung bzw. hinterfüllten Mauer gesprochen werden. Bezüglich des Zuganges zum Restaurant werde die Terrasse mit insgesamt ca. 270 Sitzplätzen über eine Rampe erschlossen, welche einerseits an die Kantonsstrasse und anderseits an

- 8 das Grundstück des Beschwerdeführers grenze. Dadurch werde die Problematik der Erschliessung praktisch auf die Nachbarn (Beschwerdeführer und Kantonsstrasse) ausgelagert. Hinsichtlich der Kantonsstrasse stelle sich im Übrigen auch ein erhebliches Problem für die Verkehrssicherheit. So erfolge der Zugang und der Ausgang zum Restaurant über die Rampe direkt über die Kantonsstrasse, welche somit der Stauraum und der Zugang für den Betrieb sei. Angesichts des massiven Publikumsaufkommens sei davon auszugehen, dass zumindest zu Hochbetriebszeiten die Gäste auf der Kantonsstrasse stünden. Daher werde beantragt, dass das Projekt auch den kantonalen Amtsstellen zur Prüfung der Verkehrssicherheit zu unterbreiten sei. Auch habe es im Zugangsbereich viel zu wenig Platz für die Skifahrer um ihre Skis und Snowboards etc. abzustellen. Die Skifahrer stellten so ihre Geräte entweder auf der Kantonsstrasse oder auf Parzelle 843 ab, wodurch sich der Beschwerdeführer wiederum gegen Eingriffe in sein Eigentum wehren müsste. Auf dem Baugrundstück sei genügend Raum, um eine vernünftige Erschliessung zu gewährleisten. Das vorliegende Erschliessungskonzept des Betriebes sei jedoch ungenügend resp. zu überarbeiten. 10. Am 4. Juli 2013 beantragte B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verfahren sei für dringlich zu erklären (mit Verfügung vom 8. Juli 2013 für dringlich erklärt). Das zweite Baugesuch vom 18. April 2013 habe Vorbehalte der Gemeinde und des Beschwerdeführers gegenüber dem ersten Baugesuch vom 15. Januar 2013 berücksichtigt. Das nicht abgebrannte Untergeschoss sei bereits 2004 bewilligt worden und bleibe unverändert. Der Abstand zwischen der Grenze und der Umfassungsmauer des Untergeschosses sei deshalb auch nicht Gegenstand des Baugesuches und des Baubewilligungs- sowie des vorliegenden Verfahrens. Überdies betrage der Grenzabstand des Untergeschosses gegen Süden/Südwesten

- 9 überall mindestens 5 m. Der grosse Grenzabstand sei, aufgrund der Hauptwohnräume, gegen Norden einzuhalten. So begründe der Beschwerdeführer auch nichts Gegenteiliges und nenne insbesondere keinen Raum, der fälschlicherweise nicht als Hauptwohnraum qualifiziert worden sei. Auf der Ebene DG und OG, die wieder aufgebaut würden, hielten die am nächsten an der süd-/südwestlichen Grenze liegenden Gebäudeteile alle mindestens einen Abstand von 8 m zur Grenze ein. Gemäss VGU R 01 3 habe eine Terrasse sodann nur dann einen Grenzabstand einzuhalten, wenn es sich um einen umbauten Raum mit Fassaden handle. Die Terrasse sei vorliegend aber weder umbaut noch ein Raum. Zudem habe sie schon vor dem Brand bestanden und werde nun um rund 26 m² verkleinert. Auch sei das Untergeschoss ein in sich geschlossener Baukörper und benötige deshalb kein eigenes Dach. So sei festzuhalten, dass die Terrasse selber als offene, eingeebnete Bodenfläche keinen Grenzabstand einhalten müsse. Ferner sei die Lärmschutzwand, welche eine Auflage der Baubewilligung sei, keine Mauer, sondern eine Einfriedung gemäss Art. 76 Abs. 4 KRG. Da sie einen Meter von der Grenze entfernt stehe, halte sie die zulässige Höhe von 2.5 m ein. Die Wand werde aus ästhetischen Gründen, aus Gründen der Aussicht und des Lichts aus speziellem Schallschutzglas gebaut. Es sei somit festzuhalten, dass alle Gebäudeteile gegen Westen/Nordwesten im Sinne des BG 1985 und 2012 einen Grenzabstand von mindestens 5 m einhielten. Bezüglich der Erschliessung des Restaurants sei der gleiche Betrieb in etwas grösserer Form 2004 und 2009 bewilligt worden. Er habe aussen rund 200 Sitzplätze und innen rund 180 Sitzplätze umfasst. Der Betrieb sei auf maximal 200 Gäste ausgerichtet gewesen. Jetzt würden ca. 120 Aussen- und ca. 120 Innensitzplätze realisiert, wodurch mit weniger Fussgängeraufkommen zu rechnen sei. Der jetzt bewilligte Zugang weise nun wesentlich mehr Stauraum für Fussgänger, die das Restaurant beträten oder verliessen auf (ca. 45 m² gegenüber ca. 18.70 m² [Baubewilli-

- 10 gung 2009] und gegenüber rund 15.3 m² [Baubewilligung 2004]). Der Weg von der Türe bis zur Strasse sei ebenfalls wesentlich weiter geworden, nämlich rund 15.5 m gegenüber rund 11 m (Baubewilligung 2009) bzw. gegenüber rund 9 m (Baubewilligung 2004). Ferner erfolge der Zugang nun nicht mehr auf die Kantonsstrasse hinaus, sondern parallel zu dieser hin. Somit stünden die Gäste beim Betreten und Verlassen des Restaurants weniger auf der Strasse, sondern auf dem rund 25 m² grossen Skidepot, mithin auf dem Grundstück des Beschwerdegegners. Dies erhöhe die Verkehrssicherheit und verbessere den Zugang. Überdies werde die Kantonsstrasse während der Wintersaison vorliegend von heimkehrenden Skifahrern begangen, da die Skipiste direkt oberhalb des Restaurants in die Strasse münde. Nach ihrer Ankunft gingen die Skifahrer von oberhalb des Restaurants auf der Strasse Richtung Dorfzentrum. Zwecks Erhöhung der Verkehrssicherheit biete der Beschwerdeführer zudem für seine Gäste einen Shuttle-Bus ins Dorfzentrum an. Im Übrigen äussere das TBA mit Schreiben vom 15. März 2013 keine Bedenken wegen der Verkehrssicherheit. Aufgrund der Prüfung durch das TBA erübrige sich somit auch die vom Beschwerdeführer beantragte Prüfung durch die zuständigen kantonalen Amtsstellen. Schliesslich sei der ganze Betrieb auf maximal 120 Gäste ausgerichtet, womit das bewilligte Skidepot, mit Platz für rund 180 Paar Ski, ausreichend sei. 11. Am 5. August 2013 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie verweise auf ihren Bau- und Einspracheentscheid. Betreffend Grenzabstände werde aber noch Folgendes ausgeführt: Der durch den Brand unversehrt gebliebene Untergeschossteil bleibe im Wesentlichen unverändert und diesbezüglich könne sich der Bauherr auf das Hofstattrecht berufen, wodurch sich die Frage der eingehaltenen Grenzabstände nicht stelle. Dass die Decke des Unterbaus auch als Terrasse genutzt werde, ändere an der

- 11 - Rechtslage nichts, denn auch hier würden keine neuen Hochbauten erstellt. Der Ersatzbau komme vollständig auf das durch den Brand nicht zerstörte Untergeschoss zu liegen und halte den 8-metrigen Grenzabstand zu der Liegenschaft Parzelle 842/843 ein. Gleiches gelte auch nach Süden, also zur Kantonsstrasse hin, wo der grosse Grenzabstand ebenfalls eingehalten sei. Die Terrasse werde in Richtung der Liegenschaft des Beschwerdeführers erweitert und zu diesem Zwecke in Richtung Strasse eine Stützmauer angelegt. Diese Bauteile seien aber keine Gebäude, weil sie nicht dreidimensional seien. Anders wäre es nur, wenn auch die Räumlichkeiten im Untergeschoss in dieser Richtung eine Ausdehnung erführen, was jedoch nicht vorliege. Somit sei der Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn das Gelände in Richtung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zur Schaffung einer Gartenanlage erweitert und zur Sicherung des Geländes eine Stützmauer errichtet würde. Schliesslich sei es Praxis der Baubehörde, dass der grosse Grenzabstand durch die Bauherrschaft frei bestimmt werden könne. Indessen halte der neue Aufbau für sich den grossen Grenzabstand gegenüber dem Grundstück des Beschwerdeführers als auch gegenüber der Strasse ein. 12. Am 27. November 2013 führte das Verwaltungsgericht (eine Delegation der 5. Kammer) einen Augenschein durch, an welchem der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner (zusammen mit seinem Vater) in Begleitung ihrer Rechtsvertreter, die Beschwerdegegnerin vertreten durch E._____ (Vizepräsident der Gemeinde X._____, Baufachchef) in Begleitung ihres Rechtsvertreters, sowie von Seiten des TBA F._____, G._____ und H._____ (Strassenpolizei) vor Ort präsent waren. Allen Anwesenden wurde an zwei verschiedenen Standorten (Standort 1: Auf der Y._____strasse (Kantonsstrasse) vis-à-vis der Liegenschaften des Beschwerdeführers und Beschwerdegegners; Standort 2: Auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers mit Blick in Richtung Liegenschaft des Be-

- 12 schwerdegegners) die Möglichkeit geboten, sich auch noch mündlich zur Streitsache zu äussern, wovon allseits Gebrauch gemacht wurde. Das Gericht erstellte zudem insgesamt 11 Fotos über die genauen Begebenheiten. Seitens des Beschwerdegegners wurden die Beilagen 24 bis 30 und schliesslich von dessen Rechtsvertreter eine ergänzende Honorarnote vom 27. November 2013 (im Doppel) zu den Akten hinzugefügt. Die Fotos des Augenscheins wurden dem Protokoll beigefügt. Auf das Ergebnis des Augenscheines, auf weitere Vorbringen in den Rechtsschriften resp. in dem angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid sowie der Baubewilligung wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bilden der Bau- und Einspracheentscheid sowie die Baubewilligung vom 27. Mai, mitgeteilt am 6. Juni 2013. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung zu Recht erteilt hat. 2. a) In materieller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer bezüglich der Grenzabstände, dass der grosse Grenzabstand von 8 m gegen Süden/Südwesten bzw. gegen die Kantonsstrasse einzuhalten sei, nicht gegen die Nordseite. Bei der Ermittlung des grossen Grenzabstandes auf der Süd-/Südwestseite sei vom Abstand zwischen der Grenze und der Umfassungsmauer des Untergeschosses auszugehen. Dieses befinde sich auf Strassenniveau und enthalte Ladenlokale, weshalb es Bestandteil des gesamten Gebäudes sei. Damit sei der Grenzabstand bei richtiger Anwendung von Art. 41 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde X._____

- 13 vom 15. Juli 1985 (BG 1985) nicht eingehalten. Er wäre nicht einmal gemäss des neuen Baugesetzes vom 9. Dezember 2012 (BG 2012) eingehalten. Gemäss Art. 41 Abs. 2 BG 1985 ist der grosse Grenzabstand von der Hauptfassade aus einzuhalten. Dabei wird die Hauptfassade aufgrund der Lage der Hauptwohnräume bestimmt. Im Zweifel sind zusätzlich die topographische Lage und Stellung der Nachbargebäude massgebend. Die von der Beschwerdegegnerin behauptete Praxis der Baubehörde, der grosse Grenzabstand dürfe durch die Bauherrschaft frei bestimmt werden, ist daher jedoch gesetzeswidrig. Darauf kommt es aber vorliegend nicht an, weil die beiden Untergeschosse (Tiefgarage und Kellerbzw. Ladengeschoss) beim Brand im Jahre 2012 gar nicht beschädigt worden und vorbestehend sind. Sie bilden folglich – wie der Beschwerdegegner richtigerweise festhält – nicht Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens und folglich auch nicht des vorliegenden Verfahrens. Diesbezüglich muss also auch das Hofstattrecht gemäss Art. 6 BG 1985 nicht beansprucht werden. Dies wäre höchstens der Fall, wenn trotzdem Teile dieser Geschosse wieder aufgebaut werden müssten, was aber – wie sich aus den Akten entnehmen lässt und sich auch anlässlich des Augenscheines so herausstellte – offensichtlich nicht der Fall ist. Die übrigen Geschosse halten gegen Norden und Süden den grossen Grenzabstand von 8 m ein (vgl. Bg-act. 8 und 9), so dass es eben nicht darauf ankommt, welche Seite als Hauptfassade angesehen wird. Damit ist auch das durch die Regierung noch nicht genehmigte BG 2012, welches einen einheitlichen Grenzabstand von 5 m bestimmt, nicht verletzt. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid ist in dieser Hinsicht somit nicht zu beanstanden. b) Bezüglich der in westlicher bzw. nordwestlicher Richtung liegenden Terrasse ist der Beschwerdeführer ferner der Ansicht, dass auch dort der Grenzabstand nicht eingehalten sei. So reiche die Umfassungsmauer der

- 14 - Sitzplatzterrasse bis ca. 1 m an das Nachbargrundstück des Beschwerdeführers heran, wobei die Terrasse bis fast an die Grundstücksgrenze zur Parzelle 843 erstellt werden solle. Die Terrasse stelle ein Gebäude dar, weil sie das Dach bzw. den Überbau für die darunter liegenden Lagerund Geschäftsräumlichkeiten bilde und sei deshalb nicht von jeglichen Abstandsvorschriften befreit. Wie sich aus den Akten und auch anlässlich des Augenscheins herausstellte, bildet die Terrasse jedoch keinen Bestandteil des Keller- bzw. Ladengeschosses. Hinsichtlich der Terrasse als selbständiges Bauteil ist demnach Folgendes festzustellen: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes beziehen sich die Grenzabstände mangels – wie vorliegend – anderslautender Bestimmungen nur auf Gebäude im eigentlichen Sinne des Wortes, also auf umbaute Räume mit Fassaden (vgl. PVG 1993 Nr. 21 und 1983 Nr. 19). Die vorliegende Terrasse stellt aber keinen umbauten Raum dar und hat auch keine Fassade. Es handelt sich demnach – wie sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdegegnerin richtigerweise festhalten – nicht um ein Gebäude, welches die Grenzabstandsvorschriften für eigentliche Gebäude einzuhalten hat (vgl. zum Ganzen VGU R 01 3, E.4a); dies im Gegensatz zur geplanten transparenten Lärmschutzwand, welche aber als Einfriedung gemäss Art. 76 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) hier 2.5 m hoch sein darf. Die Terrassenerweiterung bis auf 1 m an die Grundstücksgrenze des Beschwerdeführers (Parzelle 843) ist somit nicht zu beanstanden. 3. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer bezüglich der Erschliessung des Bauvorhabens zum einen, dass der Zugang zum Restaurant über eine Rampe erschlossen werde, welche einerseits an die Kantonsstrasse und anderseits an das Grundstück des Beschwerdeführers grenze. Und zum anderen, dass angesichts des massiven Publikumsaufkommens – zumindest zu Hochbetriebszeiten – ein erhebliches Problem für die Ver-

- 15 kehrssicherheit bestehe. Zudem habe es im Zugangsbereich viel zu wenig Platz für die Skifahrer um ihre Skis und Snowboards etc. abzustellen, was wiederum zur Folge hätte, dass die Skifahrer ihre Geräte entweder auf der Kantonsstrasse oder auf der Parzelle des Beschwerdeführers abstellten. Zunächst ergibt sich aus den Akten, dass der Betrieb 2004 und 2009 in etwas grösserer Form bereits bewilligt wurde. Gegenüber früher wurden nun für die Erschliessung jedoch verschiedene Verbesserungen erreicht. So verläuft die Zugangstreppe zum Restaurant nun parallel zur Kantonsstrasse, was dazu führt, dass die Restaurantgäste vor dem Betreten und Verlassen des Lokals weniger als früher auf der Kantonsstrasse stehen und beim Verlassen des Lokals auch nicht direkt auf die Kantonsstrasse gelangen. Somit dürfte die Verkehrssicherheit nicht mehr beeinträchtigt sein, als sie dies vor dem Brand 2012 war. Dies bestätigte überdies die zur Prüfung der Verkehrssicherheit zuständige kantonale Amtsstelle, das Tiefbauamt, in seinem Schreiben vom 15. März 2013 und am Augenschein vom 27. November 2013. Auch ergab sich anlässlich des Augenscheins für das Gericht kein anderes Bild der Sachlage. Denn die neben der Parzelle des Beschwerdeführers zu Tal fahrenden Pistenbenutzer finden sich sowieso direkt auf der Kantonsstrasse – bei welcher es sich um eine 30-Zone handelt – ein und haben sodann dieser Strasse ins Dorf zu folgen. Entscheiden sie sich ins Restaurant „D._____“ einzukehren bietet der – gegenüber früher ebenfalls vergrösserte – Raum vor der Zugangstreppe zudem nun Platz für ca. 180 Paar Ski, was angesichts der Kapazität des geplanten Restaurants/der geplanten Terrasse ausreicht. 4. a) Im Sinne der obenstehenden Erwägungen ist somit insgesamt festzuhalten, dass der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid sowie die Baubewilligung nicht zu beanstanden sind, sich demnach die Beschwerde als unbegründet erweist und damit abzuweisen ist. In der Verfügung R 13

- 16 - 169a vom 31. Juli 2013 betreffend vorsorgliche Massnahmen wurde unter Erw. 3b) Folgendes festgehalten: „Zwar können bauliche Massnahmen grundsätzlich rückgängig gemacht werden. Indessen ist erfahrungsgemäss die Anordnung und insbesondere die Durchsetzung der Rückgängigmachung bereits getroffener baulicher Massnahmen mit Schwierigkeiten und Aufwand für die Beteiligten verbunden. Das meist gegebene Interesse eines Beschwerdeführers an der Beibehaltung des status quo wird in der Regel deshalb vom Gericht höher gewichtet als das Interesse einer Bauherrschaft an einem sofortigen Baubeginn. Hier, wo es um den Wiederaufbau des abgebrannten Restaurant D._____ zum Saisonstart und damit um sein wirtschaftliches Fortkommen geht, ist das Interesse des Beschwerdegegners an einem sofortigen Baubeginn dagegen beträchtlich. Der Beschwerdegegner macht sein Interesse auch dadurch deutlich, dass er folgende Verpflichtungserklärung abgegeben hat: Revers Herr B._____ verpflichtet sich hiermit unwiderruflich, auf eigene Kosten und ohne Überwälzung der Kosten auf Dritte aller Gebäudeteile rückzubauen, die allenfalls vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden im Verfahren R 13 169 (oder im Falle des Weiterzuges an das Bundesgericht: vom Bundesgericht) als rechtswidrig qualifiziert werden. X._____, den 4. Juli 2013, B._____ Gemäss Art. 94 Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen. Zuständig ist die kommunale Baubehörde (Art. 94 Abs. 2 KRG). Kommen die Pflichtigen einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach,

- 17 lässt die zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Massnahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen. Aufgrund dieser Verpflichtungserklärung können hier die erfahrungsgemäss eintretenden Schwierigkeiten bei der Rückgängigmachung bereits getroffener baulicher Massnahmen auf ein tolerierbares Mass herabgesetzt werden. Der Beschwerdegegner wird somit auf der von ihm aus freien Stücken abgegebenen Verpflichtungserklärung behaftet und, im Zusammenhang mit der Prüfung der Gewährung der aufschiebenden Wirkung, vom Gericht verfügungsweise mit der entsprechenden Verpflichtung belegt und die Baubehörde der Gemeinde X._____, soweit aufgrund der in Art. 94 KRG bereits enthaltenen diesbezüglichen gesetzlichen Ermächtigung noch notwendig, vom Gericht zur Durchsetzung ermächtigt. Eine Anmerkung im Grundbuch ist nicht notwendig, weil es sich hier – sofern überhaupt eine Nebenbestimmung im Sinne von Art. 90 KRG vorliegt, was angesichts der verschiedenen Aufgabenbereiche von Gericht und Baubehörde in diesem Zusammenhang fraglich erscheint - nicht um eine Nebenbestimmung mit längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeutung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 KRG handelt und einer Anmerkung bekanntlich ohnehin lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt. Da die vom Beschwerdegegner freiwillig eingegangene Verpflichtung auch nach dessen Ansicht selbstverständlich über das vorliegende Verfahren hinaus Wirkung entfalten soll und muss, vorsorgliche Massnahmen nach dem Abschluss des Gerichtsverfahrens aber dahinfallen, wird zusätzlich verfügt, dass die Verpflichtung gemäss Dispositivziffer 1 nachstehend bei entsprechendem Verfahrensausgang in das verwaltungsgerichtliche Urteil aufgenommen wird. In Verbindung damit ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen.“ Das entsprechende Dispositiv der genannten Verfügung lautet wie folgt:

- 18 - „Ziff. 1: Der Beschwerde R 13 169 wird keine aufschiebende Wirkung zuerkannt und B._____ wird verpflichtet, auf eigene Kosten und ohne Überwälzung der Kosten auf Dritte alle auf Parzelle 494 in X._____ erstellten Gebäudeteile zurückzubauen, die allenfalls vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden im Verfahren R 13 169 (oder im Falle des Weiterzugs an das Bundesgericht. vom Bundesgericht) als rechtswidrig qualifiziert werden. Die Baubehörde der Gemeinde X._____ ist ermächtigt, diesen Rückbau, falls notwendig, zwangsweise durchzusetzen. Ziff. 2: Die Verpflichtung und die Ermächtigung gemäss Dispositivziffer 1 vorstehend werden bei entsprechendem Ausgang des Verfahrens in das verwaltungsgerichtliche Urteil übernommen.“ b) Infolge Abweisung der Beschwerde wird das vorgenannte Dispositiv nur teilweise ins Urteilsdispositiv aufgenommen, nämlich dahingehend, dass der Beschwerdegegner verpflichtet wird, auf eigene Kosten und ohne Überwälzung der Kosten auf Dritte alle auf Parzelle 494 in X._____ erstellten Gebäudeteile zurückzubauen, die, im Falle des Weiterzugs an das Bundesgericht, vom Bundesgericht als rechtswidrig qualifiziert werden. Die Beschwerdegegnerin ist ermächtigt, diesen Rückbau, falls notwendig, zwangsweise durchzusetzen. c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher überdies den Beschwerdegegner gemäss dessen nicht zu beanstandenden Honorarnoten vom 5. September und 27. November 2013, letztere hälftig aufgeteilt auf die Verfahren R 13 169 und R 13 177 mit Fr. 6‘904.75 (Fr. 5478.60 + Fr. 1‘426.15 [inkl. MWST]) zu entschädigen hat. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio-

- 19 nen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. B._____ wird verpflichtet, auf eigene Kosten und ohne Überwälzung der Kosten auf Dritte alle auf Parzelle 494 in X._____ erstellten Gebäudeteile zurückzubauen, die, im Falle des Weiterzugs dieses Urteils an das Bundesgericht, vom Bundesgericht als rechtswidrig qualifiziert werden. Die Baubehörde der Gemeinde X._____ ist ermächtigt, diesen Rückbau, falls notwendig, zwangsweise durchzusetzen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.-zusammen Fr. 3‘928.-gehen zu Lasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. A._____ hat B._____ aussergerichtlich mit Fr. 6‘904.75 (inkl. MWST) zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]