R 12 169 5. Kammer URTEIL vom 23. April 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 29. August 2012 reichten … ein Gesuch um Überbauung der Parzellen 731 und 211 in der Gemeinde … mit einem Mehrfamilienhaus ein. Am 4. September 2012 forderte die Gemeinde die Bauherrschaft auf, das Gesuch zu ergänzen. Sie wies darauf hin, dass die nächste Vorstandssitzung am 24. September 2012 stattfinde und die Unterlagen vorgängig beim Baufachvorsteher eintreffen müssten. Am 20. September 2102 reichte die Bauherrschaft diverse Unterlagen als Ergänzung zum Baugesuch ein. Sie bäten, sollten noch Unterlagen fehlen, um Nachricht bis am 27. September 2012, da sie anschliessend bis am 31. Oktober 2012 landesabwesend seien. 2. Am 30. Oktober 2012 verweigerte die Baubehörde … die Bewilligung. Zur Begründung verwies sie einerseits auf die bestehende Rechtsunsicherheit in Bezug auf die am 11. März 2011 angenommene Initiative „Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!“. Andererseits sei eine Baute gemäss Art. 54 des Baugesetzes so zu gestalten, dass zusammen mit der bestehenden Umgebung eine gute Gesamtwirkung entstehe. Da das Mehrfamilienhaus in den Hang gebaut werde, wirke die Südansicht sehr hoch und massiv. Das Projekt müsse unter Beizug der Bauberatung überarbeitet werden. 3. Am 9. November 2012 fand eine Besprechung des Gemeindevorstandes, des Ortsplaners und … über das weitere Vorgehen statt. Anlässlich dieser Besprechung übergab … den Gemeindevertretern ein zweites Baugesuch.
4. Am 13. November 2012 schrieb der Gemeindevorstand …, auch die zweite Eingabe erfülle die Anforderungen an die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben nicht. Das Schreiben enthielt eine detaillierte Liste der nachzureichenden Unterlagen. Nach Eingang der Unterlagen werde der Vorstand die Bewilligungsfähigkeit beurteilen. Ihnen sei bewusst, dass die Zeit für die Bewilligungserteilung bis Ende Jahr dränge. Dafür müsse die Publikation spätestens am 29. November 2012 erfolgen, weswegen die Unterlagen zwingend bis am 23. November 2012 beim Baufachvorsteher abgegeben werden müssten. Am 23. November 2012 reichten … weitere Unterlagen zur Ergänzung des Baugesuchs ein. 5. Am 29. November 2012 verweigerte die Baubehörde dem Baugesuch vom 9. bzw. 23. November 2012 die Bewilligung. Das Baugesuch sei aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht beurteilbar. Gemäss Art. 46 des Baugesetzes seien einem Baugesuch die Unterlagen soweit beizulegen, dass das Vorhaben hinsichtlich der Einhaltung der baugesetzlichen Bestimmungen beurteilbar sei. Die Baubehörde könne dabei auf einzelne Unterlagen verzichten oder weitere anfordern. Nach dem ersten Entscheid vom 30. Oktober 2012 zum Vorgängerprojekt habe am 9. November 2012 eine Besprechung stattgefunden, an welcher die Entscheidgründe und die formellen und materiellen Mängel der Planunterlagen besprochen worden seien. Am 13. November 2012 habe die Gemeinde der Bauherrschaft die Anforderungen an die Gesuchsunterlagen abschliessend aufgelistet, namentlich auch die Anforderungen betreffend Schnittpläne und Höhenangaben. Die der Gemeinde eingereichten Unterlagen würden die Mindestanforderungen für einen Neubau in diesem Umfang materiell und formell nicht erfüllen. Nebst der Unvollständigkeit seien die Planinhalte nicht schlüssig und nachvollziehbar dargestellt und einzelne Planinformationen zudem widersprüchlich. Ebenso fehlten Informationen zur Beurteilung von Gestaltungsfragen der Umgebungsgestaltung. Zudem entspreche das Baugespann Art. 43 KRVO nicht. Es sei aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht möglich, das Baugesuch hinsichtlich der
Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen zu prüfen, weswegen es in der vorliegenden Form nicht bewilligt werden könne. 6. Am 4. Dezember 2012 erhoben … (nachfolgend: Beschwerdeführer) dagegen Beschwerde und beantragten, es solle eine superprovisorische Verfügung mit aufschiebender Wirkung erteilt werden, damit die nachträglichen, angeblich vorhandenen Mängel bei den Planungsunterlagen durch die Baubehörde substantiell detailliert definiert werden und die Planungsunterlagen von den Baugesuchstellern in angemessener Zeit beigebracht werden könnten, oder es sei eine Baubewilligung mit den notwendigen Auflagen zu erteilen (Antrag 1). Sollte begründeter Verdacht bestehen, dass Eigeninteressen des Baufachvorstehers oder der Baubehörden bei der Abweisung des Gesuchs im Vordergrund gestanden hätten, so dass mittels Verzögerungstaktik der Bau des Ferienhauses gewollt verunmöglicht werde und damit eventuell Amtsmissbrauch vorliege, seien entsprechende Massnahmen zur Regelung der Angelegenheit gefordert (Antrag 2). An der Sitzung vom 9. Dezember 2012 hätten sie festgestellt, dass gemäss dem Bauberater ab sofort alle eingereichten Unterlagen nicht den Anforderungen entsprächen und nur Pläne mit höchstem Niveau für dieses einfache Haus genügend seien. Der Gemeindepräsident habe zwar bestätigt, dass mit viel schlechteren Plänen Baubewilligungen erteilt worden seien. Sie hätten dann das geänderte Baugesuch auf den Tisch gelegt, bei dem das Gebäude längs und tiefer gestellt sei, um den Anforderungen betreffend Gebäudehöhe gegen Süden besser zu entsprechen. Die Auflagen gemäss Schreiben vom 13. November 2012 hätten sie erfüllt, weshalb sie vom negativen Baubescheid sehr überrascht gewesen seien. Er enthalte keine substantiell detailliert definierten Begründungen der angeblichen Mängel. Trotz vorgängiger Mangelbehebung werde wieder versucht, das Gegenteil darzustellen. Die Anforderungen an die Schnittpläne und die Höhenangaben seien mit den nachgereichten Unterlagen erfüllt. Es stimme nicht, dass die Planinhalte nicht schlüssig und nachvollziehbar seien. Die Informationen betreffend Umgebung seien auch mündlich bei der Abgabe der Unterlagen erläutert worden. Neu solle auch das Baugespann nicht
genügen. Dies sei eine systematische Verzögerungstaktik und eine Rechtsverweigerung. Sie seien gezwungen, der Verzögerungstaktik mithilfe des Gerichts ein Ende zu setzen. 7. Mit Vernehmlassung vom 24. Dezember 2012 beantragte die Gemeinde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die beiden Anträge der Beschwerdeführer seien nicht justiziabel. Das Gericht könne der Gemeinde keine Befehle erteilen. Erst anlässlich der Bewilligungserteilung sei es möglich, Auflagen mit der Bewilligung zu verbinden. Hier sei man noch im Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 44 KRVO, weshalb keine Auflagen diktiert werden könnten. Die Gemeinde verweigere die Ausschreibung, also die Inangriffnahme des zweiten Schrittes des Bewilligungsverfahrens, weil genügende Unterlagen für den ersten Schritt nicht vorhanden seien. Es sei auch nicht Aufgabe des Gerichts, zu beurteilen, welche Unterlagen hier wirklich fehlten. Es sei Aufgabe des Baugesuchstellers, ein rechtskonformes Baugesuch einzureichen. Betreffend ihren zweiten Antrag würden die Beschwerdeführer nicht erklären, welche Massnahmen sie meinten. Entsprechende Beweise gebe es keine. Das Grundstück liege an höchst empfindlicher Hanglage. Art. 54 Abs. 2 und 3 des kommunalen Baugesetzes und Art. 73 Abs. 1 KRG würden durch das Projekt verletzt. Bereits deswegen habe die Gemeinde das Baugesuch zu Recht schon im Vorverfahren abgewiesen. Art. 42 KRVO und Art. 46 des kommunalen Baugesetzes würden die zusammen mit dem Baugesuch einzureichenden und für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen und Nachweise nennen. Das Baugesuch sei aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht genügend beurteilbar, nicht nur in Bezug auf die Gestaltung, sondern auch in der Positionierung im Gelände und der Anpassung an das Gelände. Die Gemeinde verwehre sich gegen die Vorwürfe eines Eigeninteresses oder der Verzögerungstaktik. Das Baugesuch halte bereits einer vorläufigen Prüfung gemäss Art. 44 KRVO nicht stand und die Gemeinde habe es zu Recht abgewiesen.
8. In ihrer Replik vom 13. Januar 2013 wiesen die Beschwerdeführer nebst der Vertiefung ihrer bereits in der Beschwerde vorgetragenen Standpunkte darauf hin, dass auf ihre Anträge einzutreten sei und diese, wenn notwendig, ergänzt werden müssten. Die Baubehörde habe alle Mittel eingesetzt, um keine Baubewilligung vor dem 31. Dezember 2012 erteilen zu müssen. Das sei Amtsmissbrauch, weshalb die superprovisorische Verfügung verlangt worden sei, damit die Baubewilligung noch nachträglich im Jahr 2013 von der Gemeinde erteilt werden könne. Die eingereichten Unterlagen seien vollständig. Sie hätten nicht davon ausgehen müssen, dass eine neue Baubewilligung nicht noch im Jahr 2012 erteilt werden könne. 9. Mit Duplik vom 20. Januar 2013 hielt die Gemeinde an ihren Anträgen fest. Die eingereichten Unterlagen seien nicht genügend gewesen. Amtsmissbrauch des Baufachvorstehers werde vehement bestritten. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das erste Baugesuch der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin am 30. Oktober 2012 mit dem Hinweis auf die Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsinitiative und der Verletzung der Ästhetikbestimmungen – und nicht mit der Begründung noch fehlender oder unvollständiger Unterlagen – abgewiesen. Gegen diesen Entscheid ergriffen die Beschwerdeführer kein Rechtsmittel, weshalb er in Rechtskraft erwachsen ist. Die Beschwerdeführer reichten daraufhin ein neues Baugesuch ein. Nur die Abweisung desselben in Form des Baubescheids vom 29. November 2012 bildet Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren.
2. Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) schreibt vor, dass die Parteien Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben, nicht ausdehnen können, was bedeutet, dass der Instanzenzug einzuhalten ist. Nur das Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, welche das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren zu stützen vermögen, ist zulässig (VGU R 12 181 E.1a). Eine „Ergänzung“ der Anträge der Beschwerdeführer, wie sie in der Replik beantragt wird, ist deshalb verfahrensrechtlich nicht möglich. Soweit die Beschwerdeführer indes deren Auslegung gemeint haben, ist daran nichts zu beanstanden. Dem Antrag 1 der Beschwerdeführer ist zu entnehmen, dass sie verlangen, das Gericht solle die Baubehörde veranlassen, die angeblich vorhandenen Mängel der eingereichten Unterlagen detailliert aufzulisten respektive die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen. Damit verlangen sie sinngemäss die Aufhebung und Rückweisung der Angelegenheit an die Gemeinde, um das Verfahren weiter zu führen, damit die Baubehörde weitere Abklärungen treffe oder die Baubewilligung unter Auflagen erteile. Dies wird durch die Ausführungen der Beschwerdeführer auf Seite 2 ihrer Replik vom 13. Januar 2013 bestätigt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Die dagegen von der Beschwerdegegnerin erhobenen formalistischen Einwendungen treffen offensichtlich nicht zu und bedürfen keiner weiteren Erörterung. 3. a) Die Beschwerdegegnerin verweigerte dem Baugesuch der Beschwerdeführer mit Entscheid vom 29. November 2012 die Bewilligung mit der Begründung, dass das Bauvorhaben aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht beurteilbar sei. Sie verweist auf Art. 46 des kommunalen Baugesetzes, welcher vorschreibe, dass einem Baugesuch die Unterlagen soweit beizulegen seien, dass das Vorhaben hinsichtlich der Einhaltung der baugesetzlichen Bestimmungen beurteilbar sei. Die genannte Bestimmung enthält eine ausführliche und detaillierte Aufzählung der einem Baugesuch beizulegenden Unterlagen (auf welche vorliegend nicht näher einzugehen braucht). Art. 44 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR
801.110) bestimmt, dass die kommunale Baubehörde eingehende Baugesuche umgehend auf ihre Vollständigkeit überprüft und sie einer materiellen Vorprüfung unterzieht. Bei unvollständigen Gesuchen sowie bei Gesuchen mit offenkundigen materiellen Mängeln setzt die kommunale Baubehörde gemäss Art. 44 Abs. 2 KRVO den Gesuchstellenden innert 20 Tagen seit Eingang eine angemessene Frist zur Vervollständigung oder Verbesserung des Baugesuchs. Das Gesuch gilt als zurückgezogen, wenn es innert angemessener Frist nicht vervollständigt oder verbessert wird (Art. 44 Abs. 3 KRVO). Diese Bestimmungen konkretisieren das Verhältnismässigkeitsprinzip im Umgang mit Baugesuchen (vgl. VGU R 11 38 E.2). Es ist danach nicht zulässig, dass ein Baugesuch, das überarbeitet und erneut eingereicht wird, mit der Begründung, wie sie die Beschwerdegegnerin vertreten hat (Unvollständigkeit der Planunterlagen), abgewiesen wird. Die Beschwerdegegnerin hat vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. November 2012 verlangt, dass er sein Baugesuch ergänze. Die Unterlagen seien zwingend bis am 23. November 2012 beim Baufachvorsteher abzugeben. Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer insofern nachgekommen, als er am 23. November 2012 weitere Unterlagen einreichte, welche seiner Meinung nach die Planunterlagen vollständig und aussagekräftig im Sinne des Schreibens der Gemeinde vom 13. November 2012 machten. Da der Beschwerdeführer die Unterlagen innert der gesetzten Frist einreichte, kann nicht von einem Rückzug des Gesuchs im Sinne von Art. 44 Abs. 3 KRVO ausgegangen werden. Der Beschwerdegegnerin als kommunaler Baubehörde blieben bei dieser Ausgangslage deshalb zwei Möglichkeiten: Entweder sie betrachtete die Eingabe als vollständig und behandelte sie, oder sie betrachtete sie nach wie vor als unvollständig, womit sie gemäss Art. 44 Abs. 2 KRVO dem Beschwerdeführer wiederum Frist zur Vervollständigung oder Verbesserung des Baugesuchs hätte ansetzen müssen. Die Verweigerung der Bewilligungserteilung durch den Baubescheid vom 29. November 2012 war jedoch auf jeden Fall unverhältnismässig und zudem von der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) nicht vorgesehen. Es geht also nicht an,
dass die Baubehörde ein Gesuch gestützt auf fehlende oder unvollständige Unterlagen respektive Angaben nicht bewilligt. b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht macht die Beschwerdegegnerin geltend, das Bauprojekt der Beschwerdeführer würde Art. 73 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) sowie die kommunalen baurechtlichen Ästhetikbestimmungen verletzen. Dieses Vorbringen ist in zweierlei Hinsicht unbehelflich. Massgebend ist zum einen, dass die Beschwerdegegnerin das Baugesuch lediglich deshalb abgewiesen hat, weil sie es aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen als nicht beurteilbar angesehen hat (lit. D. e. des angefochtenen Baubescheids vom 29. November 2012). Darauf ist die Beschwerdegegnerin zu behaften. Eine nachträgliche Erweiterung der Ablehnungsgründe für das Baugesuch ist demgegenüber nicht zulässig und für dieses Verfahren insofern unbeachtlich. Zum anderen erscheint die Begründung der Beschwerdegegnerin, wegen der mangelhaften Ästhetik habe sie das Gesuch zu Recht bereits im Vorverfahren (erste Stufe) abgewiesen, auch in der Sache nicht nachvollziehbar. Diese Frage konnte die Beschwerdegegnerin gar nicht beurteilen, wenn, wie sie geltend macht, die Baugesuchsunterlagen noch nicht vollständig waren. c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer gegen Art. 44 Abs. 2 KRVO verstösst, wenn sie, wie in der vorliegenden Ausgangslage, ein Baugesuch wegen Unvollständigkeit der Unterlagen abweist. Sie hätte den Beschwerdeführern erneut eine angemessene Frist zur Vervollständigung oder Verbesserung des Baugesuchs ansetzen müssen, unter detaillierter Angabe der trotz Nachlieferung vom 23. November 2012 angeblich noch fehlenden Unterlagen respektive deren Mängel. Die Beschwerdegegnerin muss sich allerdings die Frage gefallen lassen, weswegen sie das erste Baugesuch der Beschwerdeführer gemäss Abweisungsverfügung vom 30. Oktober 2012 als beurteilbar angesehen hat und das zweite nicht, obwohl dessen Unterlagen zumindest nicht unvollständiger sind als diejenigen des ersten Gesuchs.
d) Die Beschwerde ist im genannten Umfang gutzuheissen. Nicht beantragt ist indessen die direkte Bewilligungserteilung durch das Gericht, was auch gar nicht möglich wäre, muss doch aufgrund der allenfalls noch ergänzten Unterlagen und Angaben der Beschwerdeführer nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung erstinstanzlich abgeklärt werden. 4. Die Beschwerdeführer beantragen im Weiteren, dass entsprechende Massnahmen zu ergreifen seien, sollte begründeter Verdacht bestehen, dass Eigeninteressen des Baufachvorstehers oder der Baubehörden bei der Abweisung des Baugesuchs im Vordergrund gestanden haben, wodurch mittels Verzögerungstaktik der Bau des Ferienhauses gewollt verunmöglicht werde und damit eventuell Amtsmissbrauch vorliege (Antrag 2). Darauf kann nicht eingetreten werden, weil das Verwaltungsgericht dafür mangels einer entsprechenden Aufsichtsfunktion nicht zuständig ist. 5. Der angefochtene Baubescheid vom 29. November 2012 enthält folgende Rechtsmittelbelehrung: „Gegen diese Verfügung kann innert 20 Tagen beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs erhoben werden“. Die Beschwerdegegnerin wird darauf aufmerksam gemacht, dass das gegen den Baubescheid zur Verfügung stehende Rechtsmittel nicht „Rekurs“, sondern „Beschwerde“ heisst (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG) und dass das Gesetz zu dessen Ergreifung nicht eine Frist von 20, sondern von 30 Tagen vorsieht (vgl. Art. 52 Abs. 1 VRG). Die Rechtsmittelbelehrung ist inskünftig der geltenden Rechtslage anzupassen. 6. Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen und der angefochtene Baubescheid vom 29. November 2012 aufgehoben. Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zur Weiterführung des Bewilligungsverfahrens zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Die Kosten des Verfahrens gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 73 Abs. 1
VRG zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Parteikosten machen die Beschwerdeführer keine geltend. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG werden Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Selbst unter der Annahme eines allfälligen Obsiegens der Beschwerdegegnerin mutet das – unaufgeforderte – Einsenden einer Honorarnote insofern etwas befremdlich an. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Baubescheid der Gemeinde vom 29. November 2012 aufgehoben. Die Gemeinde wird angewiesen, das Baubewilligungsverfahren im Sinne der Erwägungen fortzuführen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 237.-zusammen Fr. 3‘237.-gehen zulasten der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.