VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 11 92 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Gross URTEIL vom 10. April 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und Miteigentümergemeinschaft StWEG E._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Beschwerdeführer gegen Gemeinde Splügen, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Nigg, Beschwerdegegnerin und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp, Beschwerdegegner betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes
- 2 - 1. Am 31. Mai 2009 stellte C._____, vertreten durch A._____, das Gesuch um Renovation/teilweise Umnutzung des Hauses E._____ auf Parzelle 187 in der Dorfkernzone. Am 17. September 2009 bewilligte der Gemeindevorstand das Gesuch im ordentlichen Bewilligungsverfahren. Er erklärte die Baupläne betreffend Untergeschoss (UG), Obergeschoss (OG) und Erdgeschoss (EG) vom 10. August 2009 zum integrierenden Bestandteil der Bewilligung. 2. An einem Augenschein vom 16. November 2010 in der Wohnung A._____ stellte die Baubehörde fest, dass die Duscheplatte (Hinterwand der Duschkabine) von A._____ in den Kellerraum von B._____ rage. Die Bruchsteinmauer sei durchbrochen und die Innenverkleidung im Kellerraum von B._____ durchgesägt worden. Die Dusche sei im Bereich des Schlafzimmers von B._____ unmittelbar hinter die Täferung eingebaut worden. Gemäss der Baueingabe vom 10. August 2009 sei im Bereich dieser Dusche kein Mauer- respektive Wanddurchbruch vorgesehen gewesen. 3. Gemäss Aktennotiz des Geometers vom 6. September 2011 steckte dieser am 29. November 2010 im Beisein von A._____ und B._____ die rechtsgültige Grenzlinie im Gelände bzw. im Gebäude sichtbar ab bzw. versicherte diese sichtbar. Im Protokoll vom 6. September 2011 der Besprechung vom 5. September 2011, an welcher er und A._____ teilgenommen hatten, legte der Geometer dar, dass diese Versicherung zeige, dass die Gebäudemauer nicht über alle Stockwerke regelmässig sei und demzufolge von einer einheitlichen Grenzlinie abweiche, was bei einem Augenschein vor Ort am eindrücklichsten erfasst werden könne.
- 3 - 4. Am 28. Dezember 2010 reichte B._____ beim Vermittleramt Bezirk Hinterrhein ein Schlichtungsbegehren ein. Die Rechtsbegehren des Klägers B._____ und des Beklagten A._____ lauteten wie folgt: Rechtsbegehren des Klägers 1. Der Beklagte sei — unter Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB, wonach derjenige, der einer an ihn erlassenen Verfügung der zuständigen Behörde keine Folge leistet, mit Busse zu bestrafen ist — zu verpflichten, die Duschkabine im 1. Untergeschoss der Wohnung E._____ (Parzelle Nr. 187) zu entfernen, soweit diese in das Grundstück des Klägers (Eigentumsbereich Parzelle Nr. 186) hineinragt. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 2'000.00 zu bezahlen. 3. Der Beklagte sei — unter Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB, wonach derjenige, der einer an ihn erlassenen Verfügung der zuständigen Behörde keine Folge leistet, mit Busse zu bestrafen — zu verpflichten, die für die Duschkabine im 1. Untergeschoss der Wohnung E._____ (Parzelle 187) in der Hausmauer geschaffenen Öffnung fachgerecht zu schliessen, sodass genügender Schutz vor Lärm- und Feueremissionen besteht. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Rechtsbegehren des Beklagten 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Widerklage auf: Dem Kläger, als Grundeigentümer von Parzelle 186 / Plan 2, Grundbuch der Gemeinde, sei richterlich zu befehlen, jene Teile seines Gebäudes, die unberechtigt in den Grundstückbereich der Nachbarparzelle 187 / Plan 2 hineinragen, innert kurzer richterlicher zu bemessener Frist auf die gemeinsame Grenze zurückzubauen; insoweit der Kläger innert gleicher Frist nicht in der Lage ist, ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch einzutragen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für Klage und Widerklage gemäss Gesetz.
- 4 - 5. Eine Einigung konnte an der Schlichtungsverhandlung vom 3. Februar 2011 nicht erzielt werden und der Leitschein wurde am 29. März 2011 ausgestellt. 6. Am 9. Februar 2011 schrieb der Gemeindevorstand A._____, dass diese in der Baueingabe nicht vorgesehenen und nicht bewilligten Arbeiten auch mit den feuerpolizeilichen Vorschriften nicht vereinbar seien. Ihm werde Gelegenheit gegeben, innert 20 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Zudem werde er eingeladen, sich innert dieser Frist auch zu einer allfälligen Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes zu äussern, worüber gemäss Art. 94 KRG entschieden werden müsse, sofern nicht innert angesetzter Frist ein bewilligungsfähiges nachträgliches Baugesuch eingereicht werde. Ebenso wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich innert Frist zum Erlass einer allfälligen Bussverfügung zu äussern und er wurde ersucht, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben. 7. Am 7. März 2011 schrieb A._____ B._____, dass er, zurückkommend auf die Vereinbarungen anlässlich der Vermittlungsverhandlung, ihn mit verschiedenen Dokumenten bediene, unter anderem mit Ausführungen zum Grenzverlauf zwischen den Gebäuden D._____/35/36 auf Parzellen 186/187 und 188 mit Lösungsvorschlag und Ausführungen zu Schallschutzmassnahmen, Duschennische mit Darlegung der Ausgangslage und eines Lösungsvorschlags sowie mit Überlegungen betreffend brandschutztechnische Massnahmen. 8. Am 8. April 2011 schrieb A._____ B._____, er anerkenne Ziff. 1 und 3 des Rechtsbegehrens gemäss Leitschein. Er werde in Absprache die Dusche, soweit sie in das Eigentum von B._____ hineinrage, noch in diesem Frühjahr zurückbauen und die in der eigenen Hausmauer geschaffene Öff-
- 5 nung fachgerecht schliessen, so dass genügender Schutz vor Lärm- und Feuerimmissionen bestehe. Er müsse noch klären, wie die Angelegenheit baubewilligungsrechtlich abgehandelt werden könne. Gleichentags teilte A._____ dem Gemeindevorstand mit, er sei bereit, die Duschkabine im UG in der Wohnung E._____ so weit zu entfernen als sie in das Grundstück B._____ hineinrage (Rücknahme auf die Grundstücksgrenze). Gleichzeitig sei er bereit, die in der eigenen Hausmauer (die ganze Liegenschaft Parzelle 187 gehöre einer Stockwerkeigentümergemeinschaft [StWEG)]) geschaffene Öffnung fachgerecht zu schliessen, so dass genügender Schutz vor Lärm- und Feuerimmissionen bestehe. Er bat die Gemeinde, mitzuteilen, ob diese Meldung im Sinne des Meldeverfahrens für die Baubewilligung genüge. Bezüglich Vorhalts der Verletzung der früher erteilten Baubewilligung durch ihn hielt er fest, er sei nicht Bauherr, sondern lediglich der beauftragte Architekt von C._____. Die Erstellung der Dusche im UG sei planerisch korrekt eingegeben und bewilligt worden. Die Differenz bestehe lediglich darin, dass ein minimaler Teil der Dusche über die Grenze von Parzelle 187 hinaus in das Eigentum von B._____ auf Parzelle 186 erstellt worden sei. Grund dafür sei, dass der Grenzbereich unklar sei. Er habe weder mit Absicht noch grobfahrlässig gehandelt, allenfalls leicht fahrlässig. Die Grenzverhältnisse zwischen Parzellen 187 und 186 seien zur Zeit der Baubewilligung bzw. zum Zeitpunkt der Sanierung der E._____ weder den Eigentümern noch der Gemeinde im Detail klar gewesen. Es sei, wenn überhaupt, lediglich eine minimale formalrechtliche Widerhandlung gegen die Baubewilligung festzustellen. Die Angelegenheit sei in erster Linie eine solche des Privatrechts. Es wäre höchstens eine Minimalbusse von Fr. 200.-- auszusprechen. 9. Am 19., mitgeteilt am 20. April 2011 verfügte der Gemeindevorstand , die Dusche sei gemäss dem bewilligten Bauplan zurückzubauen und die
- 6 - Haustrennmauer fachgerecht zu schliessen, so dass genügender Schutz vor Lärm- und Feuerimmissionen bestehe. Der Rückbau sei mit einem vermassten Detail-Bauplan zu dokumentieren und mit der Feuerpolizei abzusprechen, deren Anweisungen ausdrücklich vorbehalten blieben. Zwecks Bauabnahme des Rückbaus sei dieser nach Vollendung umgehend der Baubehörde zu melden. Der Rückbau habe bis einen Monat ab Rechtskraft dieses Entscheides zu erfolgen, andernfalls die Baubehörde Ersatz vornehmen werde. A._____ (Bauherrschaft) wurde eine Busse von Fr. 300.-- auferlegt. Betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes begründete der Gemeindevorstand, das Bauobjekt sei nicht gemäss den eingegebenen und bewilligten Plänen umgebaut und renoviert worden, insbesondere beim Einbau der Duschnische sei von den bewilligten Plänen wesentlich abgewichen worden. Die Bruchsteinmauer zur Nachbarwohnung sei durchbrochen und die Dusche unmittelbar hinter der Holztäferung des Nachbarn eingebaut worden. Die Duscheplatte rage zudem in den Kellerraum der Nachbarswohnung, wo auch die Innenverkleidung durchgesägt worden sei. Dies könne nachträglich nicht bewilligt werden. Die Voraussetzungen für eine Abbruch-/Wiederherstellungsverfügung seien vorliegend erfüllt. Somit sei die Dusche gemäss dem bewilligten Bauplan zurückzubauen und die Haustrennmauer fachgerecht zu schliessen. Es folgen Ausführungen zur Busse. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. 10. Am 23. Juni 2011 schrieb A._____ dem Gemeindevorstand, die bisherigen Annahmen betreffend widerrechtliches Bauverhalten der StWEG E._____ bzw. des beauftragten Architekten A._____ träfen nicht zu. Entgegen den Annahmen im Wiederherstellung- und Bussenentscheid sei gemäss den bewilligten Plänen vorgegangen worden. Die erstellte Duschkabine stehe vollständig auf Parzelle E._____ und liege in der ent-
- 7 sprechenden, das Haus umfassenden Bruchsteinmauer, währenddessen das Nachbarhaus B._____ im Bereich E._____ gerade keine Umfassungsmauer aufweise, sondern die Umfassungsmauer der Liegenschaft E._____ zur Abstützung brauche, warum auch immer. Der Eigentümer von E._____ sei sicherlich berechtigt, die eigene, das Haus umfassende Bruchsteinmauer zu durchbrechen, wie auch planmässig eingegeben und bewilligt, um in der entsprechenden Nische die Dusche im UG zu erstellen (die Öffnung sei so wieder geschlossen). Die Duscheplatte (Hinterwand der Duschkabine) rage folglich nicht in den Grenzbereich der Nachbarliegenschaft. Dazu sei allenfalls noch einmal ein Augenschein durchzuführen. Dieser sollte auch dazu dienen, die Details des Wiederherstellung- und Bussenentscheides noch einmal zu prüfen. Für die StWEG sei klar, dass die Duschenrückwand so angepasst werden müsse, dass die feuerpolizeilichen Vorgaben wie auch die Lärmschutzrichtlinien oder -vorschriften eingehalten seien. A._____ und die Miteigentümergemeinschaft StWEG E._____ stellten den Antrag, auf den Wiederherstellungs- und Bussenentscheid vom 19./20. April 2011 sei wiedererwägungsweise oder widerrufsweise zurückzukommen und der Entscheid sei der effektiv neu vorgefundenen Sachlage mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen anzupassen. 11. Am 8. Juli 2011 nahm B._____ dazu Stellung. A._____ habe böswillig in seinen Eigentumsbereich hineingebaut. Dies sei von A._____ am 8. April 2011 schriftlich bestätigt worden. A._____ drücke sich um die Erledigung der Arbeiten. Die Duschkabine liege nicht vollständig auf der Liegenschaft E._____. Der Geometer habe den Grenzverlauf vermessen und sei zum Schluss gekommen, dass die Dusche in den Eigentumsbereich von B._____ hineinrage, was der Rechtsvertreter von A._____/der StWEG E._____ mit Schreiben vom 7. März 2011 bestätigt habe. In den bewilligten Plänen sei
- 8 kein Durchbruch der Umfassungsmauer vorgesehen gewesen und A._____ habe nicht entsprechend den Plänen gebaut. Es gebe keine Veranlassung, neu zu verfügen und die Verfügung vom 20. April 2011 aufzuheben. Auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Revisionsgründe gemäss Art. 67 VRG lägen keine vor. 12. Mit Verfügung vom 16., mitgeteilt am 17. August 2011, trat der Gemeindevorstand auf das Gesuch von A._____ und der Miteigentümergemeinschaft StWEG E._____ vom 23. Juni 2011 um Wiedererwägung beziehungsweise Widerruf des Wiederherstellungs- und Bussbescheides vom 19./20. April 2011 nicht ein. Er erwog, dass A._____ mit Entscheid vom 19./20. April 2011 verpflichtet worden sei, den unbewilligten Rückbau vorzunehmen. Zudem habe er bereits am 7. März und am 8. April 2011 anerkannt, dass er mit seinem Bauvorhaben das Eigentum von B._____ zu Unrecht tangiert habe und habe eine entsprechende zivilrechtliche Klage von B._____ anerkannt. Am 8. Juli habe B._____ im Übrigen daran festgehalten, die Dusche rage in seinen Eigentumsbereich hinein. A._____ könne nicht belegen, dass sein Bauvorhaben entgegen den Feststellungen eines Geometers und seinen eigenen früheren schriftlichen Aussagen bewilligungs- und gesetzeskonform ausgeführt worden sei. Die Sachlage habe sich nicht massgeblich geändert. Hier lägen keine Widerrufsgründe gemäss Art. 25 VRG vor. Die Rückbauarbeiten seien unverzüglich an die Hand zu nehmen. 13. Dagegen erhoben A._____ beziehungsweise die Miteigentümergemeinschaft StWEG E._____ am 16. September 2011 Beschwerde und beantragten die Aufhebung dieser Verfügung. Die Rechtssache sei im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichtes an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Prozessualiter beantragten die Beschwerde-
- 9 führer, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (am 30. September 2011 bewilligt). Man habe das Gesuch, der Gemeindevorstand möge wiedererwägungsbzw. widerrufsweise auf seinen rechtskräftigen Entscheid vom 19./20. April 2011 zurückkommen, mit der rechtswesentlichen Feststellung begründet, dass bei Inangriffnahme der Rückbauarbeiten entgegen den früheren Annahmen sowohl seitens der Gemeinde als auch seitens der Eigentümergemeinschaft StWEG E._____ festgestellt worden sei, die Duschkabine liege vollständig auf Parzelle 187/E._____, weil innerhalb der entsprechenden Hausumfassungswand liegend, und habe darauf hingewiesen, dass die Eigentümergemeinschaft der E._____ berechtigt gewesen sei, die eigene, das Haus umfassende Bruchsteinmauer zu durchbrechen wie auch planmässig eingegeben. Die Duscheplatte (Hinterwand der Duschkabine) rage folglich nicht in den Grenzbereich der Nachbarliegenschaft hinein. Dafür habe man als Beweis einen Augenschein anbegehrt. Dieser sei vom Gemeindevorstand aber nicht durchgeführt worden. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könnten gemäss Art. 31 VRG insbesondere auch Mängel des Verfahrens und unrichtige Tatsachenfeststellungen gerügt werden, wobei neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zulässig seien. Der angefochtene Entscheid verletze das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer, weil ohne Abnahme rechtsgehörig angebotener Beweise (Augenschein) auf das Begehren nicht eingetreten worden sei. Hätte die Vorinstanz einen Augenschein vorgenommen, hätte sie ohne weiteres feststellen können, dass die Behauptungen der Beschwerdeführer, wonach die erstellte Duschkabine nicht in den Grenzbereich der Nachbarliegenschaft B._____ hineinrage, richtig und die früheren Annahmen von A._____ als auch der Gemeinde irrig gewesen seien. Die Richtigkeit der Ausführungen, die bereits vor der Vorinstanz behauptet worden seien, ergebe sich auch aus der Stellungnahme des Geome-
- 10 ters vom 5. (recte: 6.) September 2011. Darin halte dieser unter Hinweis auf die am 29. November 2010 abgesteckte Grenzlinie fest, die Gebäudemauer sei nicht über alle Stockwerke regelmässig und weiche demzufolge von einer einheitlichen Grenzlinie ab. Der Geometer halte fest, dass diese Problematik durch einen Augenschein vor Ort am eindrücklichsten erfasst werden könne. Damit sei klar, dass der anbegehrte Augenschein auch der Baubehörde aufgezeigt hätte, dass die vorliegend interessierende Duschwanne nicht in den Grenzbereich B._____ hineinrage, sondern Teil der Umfassungswand von E._____, Parzelle 187, bilde. 14. Am 29. September 2011 beantragte die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. B._____ sei zur Teilnahme am Verfahren beizuladen. Die Beiladung erfolgte am 30. September 2011. Die Beschwerdeführer hätten im Bereich der Duschnische Bauarbeiten durchgeführt, die nie bewilligt worden seien. Sie hätten sodann, gestützt auch auf Kontrollmessungen eines von ihnen beauftragten Geometers, selber mehrfach bestätigt, mit dem Einbau der Duschnische sei das Eigentum von B._____ verletzt worden. Auch eine entsprechende zivilrechtliche Klage hätten die Beschwerdeführer anerkannt und den Wiederherstellungs- und Bussbescheid vom 19./20. April 2011 akzeptiert. Darin sei auch festgestellt worden, dass der Einbau der Duschnische, so, wie er vorgenommen worden sei, auch nicht nachträglich bewilligt werden könne. Einer nachträglichen Bewilligung sei insbesondere entgegengestanden, dass die zivilrechtliche Bauberechtigung spätestens nach der Anerkennung von Ziff. 1 und 3 des Rechtsbegehrens gemäss Leitschein vom 29. März 2011 offensichtlich gefehlt habe. Die um Wiedererwägung gebetene Behörde sei grundsätzlich nicht gehalten, sich mit einem Wiedererwägungsgesuch zu befassen. Dies sei ein Rechtsbehelf, der keinen Anspruch auf Prüfung und Beurteilung vermittle, es sei denn, die Pflicht zur Behandlung sei gesetzlich vorgesehen oder
- 11 ergebe sich aus ständiger Verwaltungspraxis. Nur ausnahmsweise und unter bestimmten, aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV abgeleiteten Voraussetzungen bestehe ein Anspruch auf Wiedererwägung, nämlich dann, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert hätten oder der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel namhaft mache, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen seien oder schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich gewesen sei oder dazu keine Veranlassung bestanden habe. Nach Art. 24 Abs. 2 VRG sei die Verwaltungsbehörde zur Wiedererwägung nur verpflichtet, wenn Gründe für einen Widerruf glaubhaft gemacht würden. Dazu führe Art. 25 Abs. 1 VRG einzig Änderungen der Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage auf und dem Widerruf dürften keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Am Augenschein vom 16. November 2010 seien die Gemeindevorstandsmitglieder F._____ und G._____ anwesend gewesen. Am Augenschein habe sich gezeigt, dass entgegen den bewilligten Plänen vorgegangen worden sei und dies sei fotografisch festgehalten worden. Gemäss bewilligten Plänen hätten im Bereich der Duschnische gar keine Bauarbeiten durchgeführt werden dürfen, doch sei die Bruchsteinmauer dort vollständig durchbrochen worden und die Dusche rage in den Eigentumsbereich von B._____ hinein. Davon habe sich auch in der Folge Gemeindepräsident vor Ort ein klares Bild machen können. Der Gemeindevorstand sei mit der Situation damit bestens vertraut gewesen. Das zivilrechtliche Verfahren sei mit der Klageanerkennung vom 8. April 2011 abgeschlossen und die Eigentumsverletzung damit klar festgestellt. Ohne stichhaltige Begründung, weswegen nun plötzlich alles anders sein solle als bisher von allen Beteiligten inklusive Geometer angenommen, beantragten die Beschwerdeführer jetzt, es sei, soweit noch nötig, erneut ein Augenschein durchzuführen und es sei auf den rechtskräftigen Wiederherstellungs- und Bussbescheid zurückzukommen. Die Beschwerde-
- 12 führer behaupteten einzig und ohne Begründung, dass sie entgegen den Annahmen im Wiederherstellungs- und Bussbescheid gemäss bewilligten Plänen vorgegangen seien und dass sich die erstellte Duschkabine vollständig auf Parzelle E._____ befinde und die Duschwanne nicht in den Grenzbereich der Nachbarliegenschaft hineinrage. Sie führten aber nicht aus, weswegen dieser erneute Augenschein ein anderes Bild der Situation vermitteln sollte als der bereits Ende letzten Jahres durchgeführte. Von einem neuerlichen Augenschein seien daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten und der Gemeindevorstand habe somit ohne Weiteres davon absehen können, einen Augenschein durchzuführen, zumal er ohne Willkür annehmen konnte, seine Überzeugungen würden durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege somit nicht vor. 15. Am 4. November 2011 verzichtete B._____ auf eine Teilnahme am Verfahren. Es sei ihm bewusst, dass der Entscheid für ihn bindend sein werde. 16. Am 15. November 2011 schrieben die Beschwerdeführer, sie hätten gleichentags beim Bezirksgericht Hinterrhein ein Verfahren betreffend Feststellung einer ungewissen Grenze, eventualiter betreffend Grenzscheidung, rechtshängig gemacht und ersuchten um Sistierung des Verfahrens R 11 92 bis zum rechtskräftigen Entscheid im Zivilverfahren. Dem stimmten die Beschwerdegegnerin und der Beschwerdegegner zu. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert. Am 2. November 2012 stellte B._____ dem Gericht das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. September 2012 zu, wonach das Grenzfeststellungsbegehren von A._____ und Mitbeteiligten abgewiesen worden sei. Die Sistierung sei demnach aufzuheben. Am 5. November 2012 wurde den Beschwerdeführern Frist zur Einreichung der Replik angesetzt.
- 13 - 17. Am 7. Dezember 2012 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. Die Zivilgerichte seien auf die Rechtssache materiell nicht eingetreten, womit diese nicht geprüft und entschieden worden sei. Diese Urteile seien für das vorliegende Verfahren materiell nicht entscheidwesentlich. Ein Augenschein werde dem Verwaltungsrat (recte wohl: Verwaltungsgericht) zeigen, dass sich die hintere Duschwand innerhalb des historischen Bruchsteinmauerwerks von E._____ befinde. Der Augenschein werde auch zeigen, dass nicht in den Grenzbereich B._____ hineingebaut worden sei. Gemäss Urteil des Kantonsgerichts habe B._____ das Eigentum zwischen den beiden Mauern von Haus D._____ und Haus E._____ gekauft und im Norden des Grundstücks B._____ bilde die Gebäudemauer Haus E._____ die Grenze zwischen beiden Grundstücken (Urteil KGer ZK1 12 21, Ziff. I lit. b, S. 2). Sei er aber Eigentümer der Bruchsteinmauer, habe er auch den Durchbruch machen dürfen, weil er nicht in den Grenzbereich B._____ eingegriffen habe. Am Augenschein vom 16. November 2010 habe kein richtiges und vollständiges Bild bezüglich der Situation der historischen Bruchsteinmauer gewonnen werden können. Der Augenschein mit der Vorinstanz hätte dieser eben gezeigt, dass entgegen früherer Annahme auch gerade anlässlich des Augenscheins vom 16. November 2010, die hintere Duschwand nicht über die historische Bruchsteinmauer hinaus erstellt worden sei. Hätte die Vorinstanz den zweiten Augenschein durchgeführt, hätte sie den gemeinsamen Irrtum erkennen können respektive müssen. 18. Am 3. Januar 2013 verzichtete B._____ auf eine Stellungnahme. 19. Am 4. Januar 2013 hielt die Gemeinde duplicando an ihren Anträgen fest.
- 14 - Das Kantonsgericht habe festgestellt, dass die Grenze als solche nicht ungewiss sei, sondern vielmehr Grundeigentum bis zu einer bestimmten Grenze geltend gemacht worden sei, welche weder mit den Grenzlinien des Grundbuchplanes noch mit der vorhandenen Grenzmarkierung übereinstimme. Die angehobene Abgrenzungsklage könne daher nicht zielführend sein, auch nicht die auf gerichtliche Feststellung einer strittigen Grenze ausgerichtete Grenzscheidungsklage. Diese hätte ohnehin im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden müssen, weil hier eine rechtskräftige amtliche Vermessung vorliege und die Kläger die Unrichtigkeit des Grundbuchplanes nicht zweifelsfrei nachzuweisen vermocht hätten. Im Zeitpunkt des Erlasses des Wiederherstellung- und Bussbescheides vom 19. April 2011 habe für alle Beteiligten eindeutig festgestanden, dass die eingebaute Dusche in den Eigentumsbereich von B._____ hineinrage. Zu einer Wiedererwägung oder einem Widerruf wäre die Gemeinde nach Art. 24f. VRG nur verpflichtet, wenn sich gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage Änderungen der Sach- oder Rechtslage ergeben hätten, was gerade nicht der Fall sei. Das zivilrechtliche Verfahren habe keine neuen Erkenntnisse ergeben. Deshalb sei davon auszugehen, dass die ursprüngliche Entscheidungslage korrekt sei und keinerlei Veranlassung bestehe, auf den rechtskräftigen Entscheid vom 19. April 2011 zurückzukommen. 20. Am 21. Januar 2013 beantragten die Beschwerdeführer die weitere Sistierung des Verfahrens. Damit erklärten sich aber die Gemeinde und B._____ mit Schreiben vom 24. und 28. Januar 2013 nicht einverstanden. Daraufhin verfügte der Instruktionsrichter am 29. Januar 2013, dass das Verfahren fortgesetzt werde. Am 11. Februar 2013 beantragten die Beschwerdeführer trotzdem und erneut die Verfahrenssistierung, unter anderem, weil der Vertreter der Gemeinde dem zugestimmt habe. Falls dem
- 15 - Antrag nicht stattgegeben würde, sei die Eingabe als Prozessbeschwerde zu betrachten. Die beiden beschwerdegegnerischen Vertreter gaben alsdann zu verstehen, dass sie mit der Sistierung nicht einverstanden gewesen seien resp. wären. Der Vertreter der Gemeinde machte geltend, es sei von der Regel von Art. 78 Abs. 2 VRG abzuweichen und der Gemeinde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, weil trödlerisches Verhalten nicht gefördert werden solle. Dagegen verwahrte sich der Vertreter der Beschwerdeführer am 21. Februar 2013. 21. Am 28. Februar, mitgeteilt am 4. März 2013, wies das Verwaltungsgericht (im Ausstand des Instruktionsrichters) die Prozessbeschwerde (R 11 92b) ab. 22. Auf die weiteren Argumente und Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung von Bedeutung, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen noch näher eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 16./17. August 2011, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) auf das Gesuch der Beschwerdeführer um Wiedererwägung bzw. Widerruf des Wiederherstellungs- und Bussbescheides vom 19./20. April 2011 nicht eintrat. Beschwerdegegenstand bildet die Frage, ob dieser „Nichteintretensentscheid“ rechtens ist oder die Beschwerdegegnerin anders hätte entscheiden müssen. 2. a) Nach Art. 24 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann eine Partei die Verwaltungsbehörde um Wiedererwägung einer Verfügung ersuchen (Abs. 1). Die Verwaltungsbehörde ist zur Wiedererwägung ihres Entscheids nur verpflichtet, - das heisst sie muss nur
- 16 dann auf ein Gesuch eintreten - wenn Gründe für einen Widerruf glaubhaft gemacht werden (Abs. 2). Wiedererwägungsgesuche hemmen den Fristenlauf nicht (Abs. 3). Laut Art. 25 VRG kann die Verwaltungsbehörde einen rechtskräftigen Entscheid von Amtes wegen oder auf Gesuch hin ändern oder aufheben, wenn (Abs. 1): a) sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert hat und b) nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen. b) In ihrem Gesuch vom 23. Juni 2011 machten die Beschwerdeführer geltend, die bisherigen Annahmen betreffend widerrechtlichen Verhaltens der Stockwerkeigentümergemeinschaft (StWEG) E._____ bzw. des Architekten A._____ träfen nicht zu, weil gemäss den bewilligten Plänen vorgegangen (umgebaut/renoviert) worden sei. Letzteres stimmt aber nachweislich nicht (vgl. Beilage 3 der Gemeinde; Bauplan vom 10. August 2009; Beilage 4 der Gemeinde; Baubewilligung vom 16./17. September 2009). Für diese Arbeiten wurde am 31. Mai 2009 gar nicht um eine Bewilligung nachgesucht, weswegen auch nichts bewilligt wurde. Auch nachträglich stellten die Beschwerdeführer kein Baugesuch für diese Arbeiten, obwohl sie von der Gemeinde dazu aufgefordert worden waren, sondern akzeptierten die Wiederherstellungsverfügung vom 19./20. April 2011. Sie hatten also zweifelsfrei ohne Bewilligung die Wand durchbrochen; den Wanddurchbruch haben sie überdies nicht bestritten und somit eingestanden, so zum Beispiel im zweiten Gesuch vom 23. Juni 2011 und in der Replik vom 7. Dezember 2012 (vgl. Ziff. 8). Einen anderen Grund, weshalb sich die Sachlage respektive Rechtslage geändert haben könnte, brachten die Beschwerdeführer nicht vor. c) In der Beschwerdeschrift vom 16. September 2011 rügten die Beschwerdeführer nicht explizit, die Gemeinde habe zu Unrecht verneint, dass sich
- 17 die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert habe. Sie machten also nicht geltend, die Gemeinde hätte ihrem Wiedererwägungsgesuch respektive ihrem Widerrufsgesuch zu Unrecht nicht stattgegeben. Sie behaupteten in der Beschwerdeschrift nicht einmal, Widerrufsgründe lägen vor. Dies trifft tatsächlich auch nicht zu. Weder hat sich die Sach- noch (dies unbestritten) die Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG geändert. Die Beschwerdeführer behaupteten lediglich, es hätten sich bezüglich der Eigentumsverhältnisse an der Hausmauer der Liegenschaft E._____ neue Erkenntnisse ergeben und sie wollten dies mit einem neuen Bericht des Geometers vom 5./6. September 2011 beweisen (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 6). Die dort gemachte Stellungnahme bezieht sich aber auf die bereits früher erhobene Grenzfeststellung desselben Geometers vom 29. November 2010, welche somit nachweislich allen Beteiligten bereits vor Erlass des Wiederherstellungs- und Bussbescheids vom 19./20. April 2011 längstens bekannt war. Die Sachlage hat sich folglich seither ebenfalls nicht geändert. d) In ihrer Replik vom 7. Dezember 2012 behaupteten die Beschwerdeführer noch, die Duschwanne sei innerhalb des historischen Bruchsteinmauerwerks der Liegenschaft E._____ auf Parzelle 187 erstellt worden. Dazu seien sie berechtigt gewesen, weil ihnen die ganze Mauer gehöre, was sich aus dem Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 21./28 September 2012 (Referenz-Nr. ZK1 12 21; Feststellungen unter lit. B) ergebe. Die Beschwerdeführer tun damit so, als ob die Tatsache, dass die gesamte Umfassungsmauer der Liegenschaft E._____ ihnen gehöre, völlig neu sei. Diese Sachdarstellung ist aber nicht richtig. Liest man die betreffende Textstelle im Urteil des Kantonsgerichtes, wird dort lediglich wiedergegeben, was im Kaufvertrag zwischen B._____ (Beschwerdegegner) und dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, vom 20. Februar 1969 und
- 18 dessen Ergänzung vom gleichen Tag steht. Die erwähnte Tatsache (genaue Besitzverhältnisse an Hausumfassungsmauer E._____) war den Beschwerdeführern folglich seit langem bekannt bzw. hätte ihnen schon längsten und bestens bekannt sein müssen. Liegen somit aber offensichtlich keine Widerrufsgründe laut Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG vor, ist die Gemeinde zu Recht nicht auf das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführer vom 19./20. April 2011 eingetreten; zumal auch eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 24 VRG nicht in Frage kam, weil bei diesem Ergebnis logischerweise zum vorneherein ja auch keine Gründe für einen Widerruf „glaubhaft gemacht werden“ konnten (Abs. 2). e) Ihren Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung begründeten die Beschwerdeführer – lediglich, aber immerhin – damit, dass ihnen von der Gemeinde ein Augenschein verweigert worden sei und sie somit nicht hätten nachweisen können, dass die erstellte Duschkabine nicht in den Grenzbereich der Nachbarliegenschaft B._____ hineinrage. Wieso dies plötzlich der Fall sein sollte, wurde damit begründet, dass seitens der Eigentümergemeinschaft der StWEG E._____ und der Gemeinde - entgegen den früheren Annahmen bei Inangriffnahme der Rückbauarbeiten – festgestellt worden sei, dass die Duschkabine vollständig auf Parzelle 187 E._____ liege. Gestützt auf welche Fakten die Beschwerdeführer dazu kommen, der Gemeinde zu unterstellen, sie habe bei Inangriffnahme der Rückbauarbeiten festgestellt, die Duschkabine liege vollständig auf Parzelle 187, ist für das Gericht schleierhaft und unbewiesen geblieben. Wie es sich mit diesem formellen Einwand letztlich verhält, kann vorliegend – wie nachfolgend gleich noch gezeigt wird – sogar offen gelassen werden. f) Die Gemeinde legte bereits in ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2011 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs überzeugend dar, dass sowohl zwei Mitglieder des Gemeindevorstands am 16. November 2010 als auch
- 19 der Gemeindepräsident selbst schon zwischen dem Wiederherstellungsund Bussentscheid vom 19./20. April 2011 und dem späteren Gesuch der Beschwerdeführer vom 23. Juni 2011 die Situation vor Ort persönlich besichtigt hätten. Das Resultat des Augenscheins (vgl. Beilage 4/Protokoll der Gemeinde vom 16. November 2010 samt vier Farbfotos und zugehöriger Erläuterungen) führte erst zur Wiederherstellungsverfügung vom 19./20. April 2011, die damals (unangefochten) in Rechtskraft erwachsen und damit verbindlich geworden ist. Ein erneuter Augenschein nach der Einreichung des zweiten Gesuchs vom 23. Juni 2011 hätte somit entweder das genau gleiche Ergebnis wie der Augenschein vom 16. November 2010 ergeben (falls die Wiederherstellungsarbeiten noch nicht durchgeführt worden wären) oder sonst lediglich den Stand der im Gange befindlichen Wiederherstellungsarbeiten gezeigt. Die Wiederherstellungsarbeiten hätten nämlich laut Verfügung vom 19./20. April 2011 spätestens bis ungefähr Ende Juni 2011 abgeschlossen werden müssen (vgl. Ziff. 2, S. 3 unten: „Rückbau der Dusche bis 1 Monat ab Rechtskraft dieses Entscheides“). Daraus folgt zwangsläufig, dass ein nochmaliger Augenschein zum vorneherein keine (neuen) sachdienlichen oder entscheidrelevanten Erkenntnisse hätte hervorbringen können und die Beschwerdegegnerin deshalb zu Recht auf die Durchführung einer erneuten Begehung verzichtete bzw. die räumliche Bausituation im Untergeschoss der Beschwerdeführer auch so bereits bestens und baupolizeilich zuverlässig kannte. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer wurde somit nicht verletzt, weshalb auch dieser formelle Einwand ins Leere geht. 3. a) Die angefochtene Verfügung vom 16./17. August 2011 (Nichteintretensentscheid) erweist sich damit als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde vom 16. September 2011 führt.
- 20 b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich den Beschwerdeführern aufzuerlegen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner (B._____) gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt, da dieser mit Eingabe vom 4. November 2011 ausdrücklich auf eine Teilnahme am Beschwerdeverfahren verzichtete. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Gemeinde (Beschwerdegegnerin) nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-zusammen Fr. 2‘947.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten von A._____ und der Miteigentümergemeinschaft StWEG E._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]