R 10 107 5. Kammer URTEIL vom 10. Mai 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubusse 1. …, wohnhaft in …, ist Eigentümer der ausserhalb der Bauzone gelegenen Parzellen Nr. 786, 787 und 788 im Gebiet … beziehungsweise … in ... Auf seine Initiative ersuchte die Gemeinde … im August 1986 das kantonale Amt für Raumplanung um Vorprüfung der Frage, ob für die Gebäudegruppe … eine Erhaltungszone ausgeschieden werden könne. Im November 1986 teilte das Amt für Raumplanung mit, die Voraussetzungen seien, mit einer kleinen Ausnahme, gegeben. 2. Nachdem … an seinen Gebäuden in … verschiedene Sanierungsarbeiten vorgenommen hatte, ersuchte er am 22. November 1995 um Bewilligung für den Einbau eines Fitness- und Spielraumes in die Stallbaute Nr. 68 auf Parzelle Nr. 786. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 stimmte das damalige Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) dem Bauvorhaben nicht zu. Gestützt hierauf verweigerte die Gemeinde … mit Verfügung vom 11. Januar 1996 die Erteilung einer Baubewilligung. 3. Mit Schreiben vom 3. August 2009 teilte die Gemeinde … … mit, es sei festgestellt worden, dass im Innern des Stalles Nr. 68 Umbauarbeiten vorgenommen worden seien, welche darauf schliessen liessen, dass dieses Gebäude zu Wohnzwecken genutzt werde. Am 21. August 2009 wurde ein Augenschein durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. September 2009 hielt die Gemeinde dazu fest, der ehemalige Viehstall im Untergeschoss sei saniert und seiner ursprünglichen Zweckbestimmung erhalten geblieben; Erd-, Oberund Dachgeschoss seien als Wohnung ausgebaut worden. Mit Schreiben vom
9. Oktober 2009 teilte der Eigentümer mit, er habe die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs in die Wege geleitet. Am 5. Februar 2010 reichte er dieses Gesuch schliesslich ein. Dabei gab er an, das Gebäude werde seit 1997 als Ferienhaus genutzt. Mit Baubescheid vom 1. Juni 2010 verweigerte die Gemeinde die nachgesuchte Baubewilligung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2010 liess … das Baugesuch zurückziehen. Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 informierte ihn die Gemeinde darüber, dass sie wegen Verstosses gegen formelles und materielles Bau- und Planungsrecht die Aussprechung einer Busse und die Anordnung der Wiederherstellung erwäge. Nach Eingang der Stellungnahme sistierte die Gemeinde … mit Verfügung vom 27. September 2010 das Wiederherstellungsverfahren bis Klarheit darüber herrsche, ob … in eine Erhaltungszone zugewiesen werde oder nicht (Ziffer 1.). Wegen Missachtung von Bauvorschriften auferlegte sie … eine Busse von Fr. 15'000.-- (Ziffer 2.) und Kosten von Fr. 1'800.-- (Ziffer 3.). 4. Gegen diese Verfügung liess … am 29. Oktober 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, die Ziffern 2. und 3. der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subenventualiter sei er zu verpflichten, eine Busse nach Ermessen des Verwaltungsgerichts, jedoch maximal in der Höhe von Fr. 4'000.-- und Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-zu bezahlen. Zur Begründung führte er aus, der Umbau sei 1997 im Wesentlichen abgeschlossen worden, so dass die absolute Verjährung von 10 Jahren gemäss Art. 95 Abs. 4 KRG eingetreten sei. Dies könne bewiesen werden durch Unterlagen und Zeugenaussagen der am Umbau beteiligten Unternehmer. Als weiterer Beweis liege eine Bewertung seiner drei Gebäude in … durch die Credit Suisse vom 4. Oktober 1999 vor, aus welcher hervorgehe, dass alle drei Gebäude als Ferienwohnungen gut und zeitgemäss eingerichtet seien. Die Busse sei ohnehin angesichts seiner lobenswerten Beweggründe, der nicht vorliegenden Gewinnsucht und der bescheidenen finanziellen Verhältnisse viel zu hoch. 5. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die für den Beginn der Verjährungsfrist massgebliche Fertigstellung des Gebäudes sei erst in jüngster Zeit erfolgt.
Dies gehe aus den anlässlich des Augescheins aufgenommen Bildern klar hervor, teils seien auf gewissen Anlagen gar noch die Herstellerkleber angebracht. Abklärungen bei der Schreinerei … hätten gezeigt, dass das Zimmer im Erdgeschoss mit Elektroheizung erst im Jahre 2009, und die Treppe ins Dachgeschoss beziehungsweise die Türe zum Duschraum erst 2001 eingebaut worden seien. Die Umbauarbeiten hätten sich demnach bis mindestens ins Jahr 2009 hinausgezogen. Zur Höhe der Busse wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich im vollen Wissen gegen klare Anordnungen der Baubehörde und geltendes Recht hinweggesetzt. Sein Verschulden wiege schwer, und die Höhe der Busse sei deshalb trotz der relativ bescheidenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse angemessen. Zur Frage der Kostenverteilung machte die Gemeinde geltend, die Gerichtskosten seien auf jeden Fall dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, und von einer Prozessentschädigung sei abzusehen. Der Beschwerdeführer habe die Verjährungseinrede erst im Beschwerdeverfahren erhoben, nachdem er sich zuvor bereit erklärt hätte, eine Busse zu bezahlen. Sie habe aufgrund des sich am Augenschein präsentierenden Bildes keinerlei Grund zur Annahme gehabt, dass die Ausbauarbeiten bereits 1997 beendet worden wären. 6. Der Beschwerdeführer replizierte, im Jahr 2009 sei durch die Schreinerei … nur eine Holzwand mit Tür zur Unterteilung eines bereits bewohnten Raumes erstellt worden, und die 2001 eingebaute Treppe befinde sich im Nachbarstall. Die wesentlichen Umbauarbeiten seien 1997 abgeschlossen worden. Zum Beweis reichte er verschiedene Rechnungen, Auftragsbestätigungen, Fotos und Auszüge aus dem Tagebuch seiner Ehefrau ein. Zur Kostenverteilung machte er geltend, die Gemeinde habe von Amtes wegen zu prüfen, ob die Verjährung eingetreten sei. Er habe das Verfahren nicht verursacht, vielmehr hätte die Gemeinde den Sachverhalt vor dem Erlass der Bussverfügung sorgfältiger abklären müssen. 7. Die Gemeinde … wies in ihrer Duplik erneut darauf hin, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mehrmals schriftlich eine gewisse Baubusse akzeptiert habe, weshalb sich die Verjährungsfrage nicht mehr
stellen könne. In einer weiteren Stellungnahme verwahrte sich … gegen den von der Gemeinde erhobenen Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens; die Gemeinde habe ihm vor über 20 Jahren die Einzonung in eine Erhaltungszone in Aussicht gestellt. Zudem habe er nie bedingungslos eine Busse akzeptiert. 8. Das Verwaltungsgericht liess 8 Editionen bei den von den Parteien bezeichneten Handwerkern durchführen, und die Parteien erhielten die Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Auf den Inhalt der edierten Unterlagen und auf die diesbezüglichen Äusserungen der Parteien sowie auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Gemeinde … vom 27. September 2010. Beschwerdegegenstand ist die Frage, ob die Gemeinde dem Beschwerdeführer zu Recht wegen Missachtung von Bauvorschriften eine Busse von Fr. 15'000.-- und Kosten von Fr. 1'800.-- auferlegt hat. 2. Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG / BR 801.100) wird mit Busse zwischen 200 und 40'000 Franken bestraft, wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt. Im vorliegenden Fall wurde das ausserhalb der Bauzone befindliche Stallgebäude Nr. 68 auf Parzelle Nr. 786 ohne Bau- und ohne BAB-Bewilligung zu einem Ferienhaus umgebaut. Dies stellt zweifellos eine Verletzung des KRG und des kommunalen Baugesetzes dar. 3. a) Gemäss Art. 95 Abs. 4 KRG verjährt der Strafanspruch innerhalb von fünf Jahren seit Beendigung der strafbaren Handlung. Die absolute Verjährung tritt nach zehn Jahren ein. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer der Ansicht, die Verjährungsfrist habe nach dem Abschluss der wesentlichen
Umbauarbeiten im Jahr 1997 zu laufen begonnen. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, die Verjährungsfrist laufe erst seit dem Abschluss der Umbauarbeiten im Jahr 2009. b) Nach der Rechtsprechung ist das Erstellen einer rechtswidrigen Baute als Zustands- und nicht als Dauerdelikt einzustufen. Das tatbestandsmässige Verhalten liegt in der Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes und nicht auch in dessen Aufrechterhaltung. Strafbar ist mit anderen Worten die widerrechtliche Bauhandlung an sich, nicht aber die darauf folgende Nutzung der Baute (VGU R 10 83 vom 26. Mai 2011; BG-Urteil vom 19. April 1989 i.S. F.S. gegen die Gemeinde C.; PVG 1989 Nr. 33). In diesem Punkt sind sich die Parteien einig. c) Nach der Rechtsprechung fällt der für den Beginn der Verjährungsfrist massgebende Zeitpunkt in der Regel mit der Fertigstellung der rechtswidrigen Baute zusammen. Dabei gilt eine Baute grundsätzlich dann als vollendet, wenn sie als bezugsbereit betrachtet werden kann; nur nebensächliche, geringfügige Arbeiten zählen nicht als Vollendungsarbeiten (VGU R 10 83; PVG 1989 Nr. 33 und 1985 Nr. 26; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 687). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf das übliche Bauszenario, bei welchem die gesamten Bauarbeiten in einer geschlossenen, relativ kurzen Bauzeit erledigt werden. Wird eine Baute wie im vorliegenden Fall über einen längeren Zeitraum etappenweise ausgebaut, so ist die Rechtsprechung dahingehend zu präzisieren, dass für den Beginn der Verjährung nicht auf die Fertigstellung der Gesamtbaute abzustellen ist, sondern auf die Vollendung der einzelnen Bauetappen. Bei einem etappenweisen Umbau beginnt mit anderen Worten jeweils nach der Vollendung eines jeden Ausbauschrittes eine gesonderte Verjährungsfrist zu laufen. Diese Auslegung von Art. 95 Abs. 4 KRG entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, wonach bei besonderen Umständen vom Prinzip des Fristbeginns bei Fertigstellung der Baute abzuweichen ist (PVG 1986 Nr. 29; VGU R 10 83). Wesentlich ist auch, dass diese Auslegung sich auf dem Hintergrund des verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebots aufdrängt. Würde der Beginn der Verjährungsfrist auch bei etappenweisem
Umbau erst bei der Fertigstellung der Gesamtbaute angesetzt, so läge eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor; der Strafanspruch gegen den in Etappen bauenden Bauherrn würde in Bezug auf die zu Beginn vorgenommenen Bauvorkehren über eine viel längere Zeit bestehen bleiben als der entsprechende Strafanspruch bei einer Baute mit kurzer, ununterbrochener Bauzeit. Schliesslich ist die gesonderte Festsetzung des Beginns der Verjährungsfrist jeweils auf den Abschluss der verschiedenen Ausbauschritte durch das Baustrafrecht bedingt und ausschliesslich auf die Baubussen nach Art. 95 KRG beschränkt. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf BGE 136 II 359 E. 8, in welchem das Bundesgericht festhält, dass die zuständige Behörde ihre Befugnis zur Anordnung eines Abbruchs nicht verwirkt, wenn die vor über 30 Jahren errichtete illegale Baute laufend ausgebaut und vergrössert worden ist, beschlägt das Wiederherstellungsverfahren, wofür generell und auch nach bündnerischem Recht (Art. 94 KRG) andere Aspekte massgebend sind und andere Voraussetzungen gelten als im Baubussenverfahren, weshalb er vorliegend nicht massgebend sein kann. d) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass ein Strafanspruch im Bezug auf alle am Gebäude Nr. 68 vorgenommenen Ausbauarbeiten besteht, weil ihrer Ansicht nach die Verjährung aufgrund der zuletzt vorgenommenen Ausbauarbeiten für sämtliche Bauvorkehren erst 2009 zu laufen begann. Diese Ansicht ist angesichts der dargelegten, vorliegend gebotenen differenzierten Auslegung von Art. 95 Abs. 4 KRG falsch. Grundlage für eine Bestrafung können nur diejenigen baulichen Massnahmen sein, welche in den letzten fünf Jahren vor Erlass der Bussverfügung erfolgt sind. Im Bezug auf alle vorhergehenden Baumassnahmen ist der Strafanspruch verjährt. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Verjährungsfrage stelle sich gar nicht, nachdem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erklärt habe, dass sein Mandant eine Busse akzeptieren würde. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist die Verjährung im Bereich des öffentlichen Rechts in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (BG-Urteil 6B_771/2009 vom 7. Oktober 2009; BGE 116 IV 80 E. 2a). Nachdem die Gemeinde all diese Aspekte in ihrer http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=verj%E4hrung%2C+von+amtes+wegen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-80%3Ade&number_of_ranks=0#page80
Verfügung nicht berücksichtigt hat, erweist sich die angefochtene Bussverfügung als rechtsfehlerhaft und deren Ziffern 1. und 2. sind antragsgemäss aufzuheben. Ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin die nicht verjährten Baurechtsverletzungen noch ahnden kann und will, hat zunächst sie selber festzulegen 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege / VRG / BR 370.100). Diese hat zudem der obsiegenden Beschwerdeführerin grundsätzlich alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten seien auch bei Gutheissung der Beschwerde dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese Kosten habe der Beschwerdeführer unnötigerweise verursacht, indem er sich zunächst bereit erklärt habe, die sich aus der Baurechtsverletzung ergebende Busse zu akzeptieren, und indem er die Einrede der Verjährung erst mit der Beschwerdeschrift erhoben habe. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden. Wie gezeigt (vgl. E.3.d) hätte die Beschwerdegegnerin von Amtes wegen prüfen müssen, ob und in Bezug auf welche Bauhandlungen die Verjährung eingetreten war. Mangels eingereichter Honorarnote wird die aussergerichtliche Entschädigung nach Ermessen des Gerichtes auf Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Ziffern 2. und 3. der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-zusammen Fr. 2'212.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST).