R 09 90 5. Kammer URTEIL vom 2. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. a) Im Januar 2001 erwarb … die in der Dorfzone der Gemeinde … gelegenen Parzellen Nr. 4122 im Halte von damals 328 m², Nr. 4543 im Halte von 164 m² sowie die Mutationsparzelle Nr. 4124T im Halte von 218 m2. Am 31. Januar 2001 erfolgte eine grundbuchamtliche Mutation. Dabei trennte er zum einen von Parzelle Nr. 4122 192 m² ab und wies diese der Parzelle Nr. 4543 zu. Parzelle Nr. 4124T wies er ebenfalls der Parzelle 4543 zu. Nach den Mutationen wiesen die Parzelle Nr. 4122 daher eine Fläche von 136 m2 und die Parzelle Nr. 4543 eine Fläche von 576 m2 auf. Am 21. Februar 2003 wurde zugunsten von Parzelle Nr. 4993 ein Nutzungstransport von 60 m² BGF ab Parzelle Nr. 4543 und am 24. August 2003 zulasten derselben Parzelle zu Gunsten von Parzelle Nr. 4099 ein Nutzungstransport von 22 m² BGF im Grundbuch eingetragen. Am 7. Juli 2005, mitgeteilt am 19. August 2005, bewilligte die Gemeinde … den Umbau und die Umnutzung des bestehenden Altbaues auf der Parzelle Nr. 4122 (136 m2). Die Umnutzung erfolgte dabei gestützt auf Art. 63 Abs. 6 BG ohne Rücksicht auf die in der Dorfzone geltende Ausnützungsziffer. Für den über die Parzelle hinausragenden Anbau wurde die für den Überbau beanspruchte Parzelle Nr. 4543 - gemäss nachträglichem, zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 1. Oktober 2009 - mit 23.5 m2 BGF belastet und im Grundbuch eingetragen. b) Am 14. April 2009 reichte … ein Gesuch um Erstellung eines neuen Zweifamilienhauses (2 4 1/2-Zimmer-Wohnungen), umfassend eine BGF von 211,84 m², auf Parzelle 4543 ein. Mit Verfügung vom 16. Juli/1. Oktober 2009
verweigerte der Gemeindevorstand dem Gesuchsteller die Baubewilligung, weil die zulässige BGF deutlich überschritten sei. Gemäss Art. 54 Abs. 4 BG dürften die Vorschriften über die Ausnützung durch eine nachträgliche Parzellierung von Grundstücken nicht umgangen werden. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes 1P.392/2001 vom 10. September 2001 sei vorliegend vom 1. August 1977 (Datum der seinerzeitigen Bausperre) auszugehen. Damals habe Parzelle Nr. 4122 328 m², und die Parzellen Nrn. 4543 und 4124 T (164 m² und 218 m²) 382 m² umfasst. Der Altbau auf Parzelle 4122 habe ohne Rücksicht auf die Ausnützung umgenutzt werden dürfen, wobei die diesem Gebäude per 1. August 1977 zugehörende Fläche 328 m² betragen habe und entsprechend als anrechenbare Fläche für die Berechnung der zulässigen BGF auf der heutigen Parzelle 4543 - unter Berücksichtigung der seither zulasten dieser Parzelle erfolgten Nutzungstransporte heranzuziehen sei: Zulässige BGF 229.2 m² Nutzungstransport -60.0 m² Nutzungstransport -22.0 m² Zusätzlich konsumierte BGF auf Parzelle 4122 -23.5 m² Noch zulässige restliche BGF auf Parzelle 4543 123.7 m² Entsprechend könne offen bleiben, ob das Baugesuch weitere baugesetzliche Bestimmungen verletze. 2. Dagegen liess … am 29. Oktober 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des Baubescheides und Erteilung der Baubewilligung. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass er mit 576 m² Land über genügend anrechenbare Landfläche verfüge, um die für sein Bauvorhaben erforderliche Bruttogeschossfläche nachweisen zu können. Die Gemeinde habe verkannt, dass ihm von der ursprünglichen Parzelle 4122 328 m² anrechenbare Landfläche zur Verfügung stehe. Ausgehend von Art. 63 Abs. 6 BG stehe sodann fest, dass die altrechtliche Baute aufgrund der bewilligten Erneuerung gar keine BGF beanspruche. Daher kämen nicht nur diejenigen 362 m² Landfläche, welche die Gemeinde bereits angerechnet habe, sondern es müssten darüber hinaus auch die 328 m² Landfläche der Parzelle 4122 - unter
Abzug der bisherigen Nutzungstransporte von 82 m² BGF und 23.5 m² BGF angerechnet werden. Derart gerechnet stünden ihm immer noch 320.5 m² BGF für die Realisierung der nachgesuchten Neubaute zur Verfügung, und dies selbst ohne Beanspruchung des gemäss Art. 63 Abs. 6 BG möglichen AZ-Bonus. 3. Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie legte im Wesentlichen dar, die Altbaute auf der Parzelle Nr. 4122 habe im Zustand vor dem Umbau, mithin vor der Abparzellierung am 31. Januar 2001, auf drei Etagen anrechenbare Wohnräume, mit insgesamt 165.0 m² BGF konsumiert. Ausgehend von einer Parzellenfläche von 328 m² (x 0.6 = 196.8 m² BGF) hätten daher für einen Neubau auf dem damals vorhandenen Umschwung noch 31.8 m² BGF zur Verfügung gestanden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers stünden die bereits konsumierten 165.0 m² BGF heute nicht mehr zur Verfügung. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 6 BG, mit welchem man die Erneuerung und den Umbau von Altbauten habe fördern wollen. Eine Auslegung, wie sie dem Beschwerdeführer vorschwebe, hätte eine erhöhte Nutzung von Grundstücken, welche zufälligerweise bereits mit einem Altbau überbaut seien, zur Folge. Zudem würde diese Betrachtungsweise zu einer krassen Ungleichbehandlung zwischen Grundeigentümern führen, die eine überbaute Parzelle besässen und solchen, deren Parzelle zwar in der gleichen Zone liege, aber noch unüberbaut sei. Bei einer heute anrechenbaren Grundstücksfläche der Parzelle Nr. 4543 von 435 m² ergebe sich unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Nutzungstransporte sowie der Konsumation durch den Überbau von Parzelle Nr. 4122 eine noch zulässige BGF von 155.5 m² BGF. Selbst wenn seitens der Baubehörden noch ein Bonus von 20 % gewährt würde, stünden dem Beschwerdeführer lediglich 186.6 m² BGF zur Verfügung, weshalb eine Bewilligungserteilung nicht möglich sei. 4. Die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen sahen allesamt von der Einreichung einer Stellungnahme ab.
5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels sowie einer weiteren Zuschrift ergänzten und verdeutlichten die Parteien die von ihn eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der gemeindliche Baubewilligungsentscheid vom 16. Juli 2009, mitgeteilt am 1. Oktober 2009, mit welchem dem Bauvorhaben „Neubau eines 2-Familienhauses“ des Beschwerdeführers zufolge deutlicher Überschreitung der zulässigen BGF die Baubewilligung verweigert worden ist. Streitig und zu prüfen ist, ob die Bewilligungsverweigerung zu Recht erfolgte. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob für die Berechnung der zulässigen BGF der Bauparzelle Nr. 4543 vom aktuellen Zustand (576 m2 Landfläche) oder vor Zustand vor der Um- und Abparzellierung am 31. Januar 2001, allenfalls unter Berücksichtigung von Landflächen mit nichtkonsumierter BGF, auszugehen ist. Damit einher geht die Frage, ob die am 31. Januar 2001 von der Parzelle Nr. 4122 abgetrennten und der Parzelle Nr. 4543 zugeschlagenen 192 m2 Land BGF generieren können. 2. a) In baurechtlicher Hinsicht gilt es sich vor Augen zu halten, dass sowohl die Spenderparzelle Nr. 4122 als auch die Bauparzelle Nr. 4543 in der Dorfzone liegen, wo gemäss Zonenschema (Art. 61 BG) eine AZ von 0.6 gilt. Innerhalb dieser Zone gilt ausnahmsweise keine AZ im Falle von Umbauten und der Erneuerung bestehender, vor dem 1. Januar 1998 erstellter Bauten innerhalb des bestehenden Bauvolumens (Art. 63 Abs. 6 BG). Art. 54 Abs. 4 BG legt sodann fest, dass durch die nachträgliche Parzellierung von Grundstücken die Vorschriften über die Ausnutzung nicht umgangen werden dürfen. Wird von einem überbauten Grundstück ein Teil abgetrennt, darf die neue Parzelle nur soweit überbaut werden, als die Ausnützungsziffer über die ganze ursprüngliche Parzelle eingehalten ist. Dass Bundesgericht hat in diesem
Zusammenhang sodann festgehalten, dass für die Beurteilung der Auswirkungen einer Abparzellierung darauf abzustellen sei, ob im Zeitpunkt der Abparzellierung eine weitere Überbauung zulässig wäre (Urteil 1P.392/2001 vom 10. September 2001). b) Unbestritten ist, dass Parzelle Nr. 4122 vor der Abparzellierung am 31. Januar 2001 328 m² Landfläche (grün) und danach noch 136 m² (überbaute) Landfläche aufwies. Unbestritten sind ferner die Konsumation von 23.5 m² BGF zufolge dem über diese Parzelle auf die Parzelle Nr. 4543 hinausragenden Anbau sowie weitere Nutzungstransporte (total 82 m² BGF) ab Parzelle Nr. 4543. Unbestritten ist ferner die Berechnung der durch die vorbestehende Baute auf Parzelle Nr. 4122 konsumierten BGF von 165,0 m2 (EG: 53,8 m2; OG: 58 m2; DG: 53,2 m2). Notorisch ist, dass die Baute die damalige Parzelle 4122 denn auch in diesem Umfang ausnützungsmässig belastete, wobei diese damals aufgrund ihrer Ausdehnung von 328 m2 eine BGF von 196.8 m2 (0,6 x 328 m2) generierte. Zu Unrecht bestritten wird nun seitens des Beschwerdeführers demgegenüber die Anrechnung der BGF bei der Beurteilung der Zulässigkeit seines Bauvorhabens. Wie die Gemeinde zutreffend erkannt hat, liegt seiner Auffassung ein falsches Verständnis von Art. 63 Abs. 6 BG zugrunde. Die in dieser Bestimmung statuierte Dispens von der AZ-Anrechnung für vor dem 1. Januar 1998 erstellte Bauten gilt nur für Erneuerungen und Umbauten bestehender Bauten; bestehende Bauten sind demgegenüber - mit Blick auf die Anrechnung bei Neubauten - wie auch Neubauten auf dem weiteren Umschwung - nicht von der Anrechenbarkeit ausgenommen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, ist offenkundig falsch. Angesichts des oben Dargelegten steht damit fest, dass für die neue Überbauung auf Parzelle 4543 von der ehemaligen Parzelle 4122 noch 31.8 m² BGF (196.8 m² BGF - 165 m² BGF) zur Verfügung stehen. c) Die alte Parzelle Nr. 4543 wies ursprünglich 164 m² Landfläche auf. Nach Zuweisung von weiteren 218 m² Landfläche ab Parzelle Nr. 4124 T resultierte eine Landfläche von insgesamt 382 m², woraus sich eine BGF von (0.6 x 328 m² =) 229.2 m² BGF ergibt. Unter Abzug der AZ-Transporte von total 82 m²
BGF und der mehrfach erwähnten, durch den Überbau konsumierten 23.5 m² BGF steht auf dieser Parzelle eine BGF von 123.7 m² zur Verfügung. d) Aus beiden Parzellen steht daher eine BGF von 155.5 m² BGF zur Verfügung. Nachdem für das Bauprojekt eine solche von 211.8 m² BGF erforderlich wäre, mithin also 56.3 m² BGF zuwenig vorhanden sind, zeigt sich unschwer, dass die Gemeinde das Baugesuch zu Recht mit der Überlegung “BGF- Überschreitung“ abgewiesen hat. Ein allfälliger AZ-Bonus wurde vom Bauherrn, wie er selber zugestanden hat, nicht geltend gemacht, weswegen die Baubehörde diesbezüglich auch nicht verfügen musste. Wie die Gemeinde im vorliegenden Verfahren zutreffend angemerkt hatte, könnte das Bauvorhaben auch diesfalls nicht bewilligt werden, weil dem Beschwerdeführer immer noch zu wenig (nur 186.6 m² BGF) zur Verfügung stünden. - Die Beschwerde erweist sich entsprechend unter allen Aspekten als unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG). Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin kann abgesehen werden, weil sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 290.-zusammen Fr. 2'290.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.