R 08 43 4. Kammer URTEIL vom 2. Juli 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Widerruf Baubewilligung 1. … sind Miteigentümer je zur Hälfte von Parzelle 1774 des GB …, an der ... Die … (KPG) ist Eigentümerin von Parzellen 1783 und 3733 des GB …, zwischen der … und der …strasse. Bereits am 11. April 2005 war … der Bau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Autoeinstellhalle und oberirdischem Parkplatz sowie Umgebungsgestaltung an der … bewilligt worden (Neubau …-Park). Am 17. September 2007 bewilligte die … das Baugesuch der … AG für die Wohnüberbauung …, Neubau Mehrfamilienhäuser Typ A und B mit unterirdischer Autoeinstellhalle und Neugestaltung … sowie Profilierung 2. Bauetappe (Vollausbau) auf Parzellen 1783 und 3733. Am 17. Dezember 2007 bewilligte die … das Baugesuch der … AG für die Wohnüberbauung Mühlbach, Erweiterung (Vollausbau) Haus B und Fassadenänderungen auf den genannten Parzellen. Beide Baubewilligungen erwuchsen in Rechtskraft. Am 17. März 2008 liessen … beim … beantragen, es sei mangels Profilierung des im beiliegenden Plan rot kolorierten Bauvorhabens mit den Ausmassen 8.6/11.76 m x 11.59 m mit vier Geschossen und Attika an der … auf Parzelle 1783 (i.e. die Erweiterung [Vollausbau] Haus B) bezüglich dieses Bauvorhabens unverzüglich ein Baustopp zu verfügen. Die … sei zu verpflichten, ihre Erweiterung des ursprünglichen Bauvorhabens zu profilieren und dementsprechend sei dem Gesuchsteller eine Einsprachefrist anzusetzen resp. diese wieder herzustellen. Eine diesbezüglich erteilte
Baubewilligung sei zu widerrufen. Am 21., mitgeteilt am 25. April 2008, wies der … das Gesuch ab. 2. Dagegen erhoben … am 28. Mai 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Aufhebung der Baubewilligung vom 17. Dezember 2007 betreffend Vollausbau Haus B und Abänderung Fassaden auf Parzelle 1783 und die Verpflichtung der Bauherrschaft, die Erweiterung des ursprünglichen Bauvorhabens gemäss Baubewilligung vom 17. Dezember 2007 zu profilieren. Dementsprechend sei die Stadt zu verpflichten, die Auflage zu wiederholen und ihnen eine Einsprachefrist anzusetzen resp. das Baubewilligungsverfahren erneut durchzuführen, eventuell sei die Baubewilligung zu verweigern. Zudem sei die … anzuweisen, für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes im Bereich des Bauvorhabens gemäss Bewilligung vom 17. Dezember 2007 zu sorgen. Prozessualiter wurden für das Bauvorhaben gemäss Bewilligung vom 17. Dezember 2007 (Vollausbau Haus B und Fassadenänderungen auf Parzelle 1783) die unverzügliche Verfügung eines Baustopps und die Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels beantragt. 3. Die … und die KPG beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. 4. Mit Verfügung vom 17. Juni 2008 lehnte der Instruktionsrichter den Erlass eines Baustopps ab. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Zulässigkeit des Widerrufs der Baubewilligung vom 17. Dezember 2007 Vollausbau Haus B und Abänderung Fassaden auf Parzelle 1783. Zunächst ist festzuhalten, dass sowohl die Baubewilligung vom 17. September als auch jene vom 19. Dezember 2007 (gegen welche die Beschwerdeführer zudem keine Einsprache erhoben haben) längst rechtskräftig sind. Auf letzteren Entscheid hätte die Baubehörde der Stadt nur revisionsweise (Art. 67 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG]), widerrufsweise (Art. 25 VRG) oder bei Nichtigkeit der Bewilligung zurückkommen können, was sie in der angefochtenen Verfügung – aufgrund der klaren Aktenlage zu Recht - abgelehnt hat, wie im Folgenden darzulegen ist. 2. Die Sach- oder Rechtslage hat sich gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage resp. seit Erteilung der Baubewilligung vom 17. Dezember 2007 nicht geändert. Alle von den Beschwerdeführern gerügten, angeblich bestehenden Verletzungen materieller Bauvorschriften hätten diese somit innert der für die Baubewilligungen vom 17. September und 17. Dezember 2007 laufenden Rechtsmittelfristen rügen können. Dass sie dies nicht getan haben, haben sie sich selbst zuzuschreiben womit auf ihren Antrag gemäss Ziff. 2. des Rechtsbegehrens, die Baubewilligung vom 17. Dezember 2007 sei aufzuheben, u.a. infolge Verspätung nicht eingetreten werden kann. Was die unter Ziff. 1. des Rechtsbegehrens beantragte Aufhebung der Verfügung des Stadtrates vom 21. April 2008 anbetrifft, ist festzuhalten, dass, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, nicht zu sehen ist, inwiefern das - zugestandenermassen etwas ungewöhnliche - Vorgehen der Bewilligungsbehörde resp. der Bauherrschaft in Bezug auf die Profilierung irreführend hätte sein sollen. Den Akten ist zu entnehmen, dass das Baugesuch vom 17. April 2007 öffentlich aufgelegen ist und – inkl. der zweiten Etappe (Vollausbau Haus B) - profiliert war. Die Behauptung der Beschwerdeführer, eine Profilierung der zweiten Etappe sei gar nicht erfolgt, ist nicht bewiesen. Sie ist aufgrund der Akten auch höchst unwahrscheinlich. Selbst jedoch wenn sie unterblieben wäre, wäre die Baubewilligung nicht
nichtig, sondern höchstens anfechtbar (so sinngemäss Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern, 2002, S. 316; Mäder. Das Baubewilligungsverfahren. Diss., Zürich, 1991, N 288, 415). Eine Anfechtung ist aber seitens der heutigen Beschwerdeführer innert Frist nicht erfolgt. In der Publikation vom 12. Oktober 2007 wurde sodann die Erweiterung (Vollausbau Haus B und Fassadenänderungen) erwähnt, dies unter dem Hinweis, dass keine Profilierung erfolge, da diese mit erster Baueingabe erstellt worden sei. Wären die Beschwerdeführer damit nicht einverstanden gewesen, wäre es ihnen unbenommen gewesen, gegen die explizit angekündigte fehlende Profilierung Einsprache zu erheben, was sie – wie erwähnt – nicht getan haben. Die beantragte Abnahme von Zeugenbeweisen erweist sich somit als unnötig. Beim Widerruf einer formell rechtkräftigen Baubewilligung ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorzug gebührt. Das Postulat der Rechtssicherheit geht im Allgemeinen dann vor, wenn u.a. die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüber stehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Vorliegend ist beides der Fall (Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens; Bauarbeiten sind im vollen Gange). Indes können selbst in diesen Fällen eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses, der Eintritt neuer Tatsachen oder neue wissenschaftliche Erkenntnis zum Widerruf der Verfügung führen oder das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts kann sonst wie (z.B. Widerruf einer zugebilligten Abweichung vom Zonenplan) vorgehen (zu alldem Hänni, a.a.O., S. 320f. mit Verweisungen). Vorliegend steht eindeutig die Rechtssicherheit im Vordergrund, zumal, wie bereits erwähnt, die Beschwerdeführer in Bezug auf angebliche materielle Baurechtsverletzungen nichts anführen, was sie nicht bereits innert laufender Rechtsmittelfrist gegen die Baubewilligungen hätten geltend machen können. Zudem führen sie selbst aus, sie hätten das erste, zur Bewilligung vom 17. September 2007 führende Baugesuch geprüft und auf die Erhebung einer
Einsprache verzichtet, obwohl sie in ihrer Beschwerdeschrift an das Gericht behaupten, auch die damals bewilligte erste Etappe des Hauses B verletze den Grenzabstand. Aufgrund der Akten liegt eine Verletzung des Grenzabstandes ohnehin nicht vor. Es ist auch nicht zu sehen, inwiefern die behauptete Unterschreitung des Gebäudeabstands auf Parzelle 1783 zwischen Haus A und Haus B Art. 77 Abs. 1 KRG verletzte. Die Unterschreitung ist möglich. Zudem liegt das Bauvorhaben, wie dem von der Stadt eingereichten Profilierungsplan und den von den Beschwerdeführern eingereichten Fotos zu entnehmen ist, innerhalb des vorbestehenden Baukubus und wäre damit vom Hofstattrecht gemäss Art. 39 BG (in Kraft seit 15. September 2007 und gemäss Art. 100 BG vorliegend anwendbar) abgedeckt. Das BG erlaubt im Hofstattrecht Umnutzungen, soweit dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird. Dies ist hier nicht der Fall, da in der G4 neben Wohnbauten auch nicht und mässig störende Gewerbebetriebe zulässig sind, die Wohnnutzung also die Hauptnutzung darstellt und mit den Bauvorhaben reines Wohnen beabsichtigt ist (das Gebiet lag schon gemäss BG 1960 in der G4; im BG 1960 war die Wohnnutzung der gewerblichen Nutzung in der G4 zumindest gleichgestellt, vgl. Art. 49, 54, 55 und 56 BG 1960). Dem Vorhaben stehen auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen, da, wie erwähnt, das Wohnen Hauptnutzung in der G4 ist. Folglich muss auch das Vorliegen einer schweren Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses verneint werden. Dem Vorhaben stehen auch keine überwiegenden nachbarlichen Interessen entgegenstehen, wird doch der vorbestehende Baukubus mit dem nun erstellten Bau verringert und ist eine reine Wohnnutzung vorgesehen. Damit werden die Nachbarn betreffend Aussicht und Immissionen besser gestellt und es kann daher nicht von überwiegenden nachbarlichen Interessen an der Verhinderung einer Umnutzung gesprochen werden. Der Eintritt neuer Tatsachen oder neue wissenschaftliche Erkenntnis, die zum Widerruf der Verfügung führen könnte oder ein Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts, welches gemäss Hänni, a.a.O., S. 321, vorgehen würde, sind vorliegend
ebenfalls nicht gegeben. Die Baulinie ist zwar nicht rechtskräftig, die Stadt beabsichtigt aber, sie einzuführen. Die Projekte nehmen darauf Rücksicht. 3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Diese wird, da deren Rechtsvertreter bis zur Urteilsfällung keine Honorarnote eingereicht hat, nach richterlichem Ermessen festgelegt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 5'219.-gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführer entschädigen die … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST). Dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde noch hängig.