R 05 67, 69 und 70 4. Kammer URTEIL vom 30. August 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Die … AG, …, ist Eigentümerin der zum Teil bereits überbauten Liegenschaft Parzelle 1462, welche sich in der … Dorfzone befindet und mit einer Gefahrenzone II überlagert ist. Nachdem die Gesellschaft ein früher eingereichtes Baugesuch zurückgezogen hatte, liess sie am 22. November 2004 bei der Gemeinde ein Baugesuch für den Neubau eines Personalhauses mit dreigeschossiger Tiefgarage einreichen. Auf die öffentliche Ausschreibung hin erhoben die … und die … AG Einsprache mit dem Begehren, die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern. Die weitern Einsprecherinnen StWEG … und … AG beantragten darüber hinaus, die Baugesuchstellerin müsste angewiesen werden, das Bauprojekt korrekt und vollständig für alle Bauteile zu profilieren und vor neuer Baupublikation ein Gutachten des Instituts für Geotechnik der ETH im Sinne von Art. 101 Abs. 4 des Baugesetzes … (BG) einzuholen. Letzteres sei zusammen mit den übrigen Akten sodann neu öffentlich aufzulegen. Aufgrund der in den Baueinsprachen gerügten mangelhaften Profilierung forderte das Bauamt die Bauherrin dazu auf, das Baugespann entsprechend zu ergänzen, damit eine erneute Publikation veranlasst werden könne. Gleichzeitig wurde die Bauherrin darum ersucht, zum Einsprachepunkt "gewerbliche Nutzung der drei Parkgeschosse" Stellung zu nehmen. Nachdem die Bauherrin diesen Obliegenheiten nachgekommen war, wurde das Projekt am 27. Januar 2005 erneut ausgeschrieben, was die Einsprecherinnen in der Folge dazu veranlasste, ihre Baueinsprachen zu ergänzen. Nach Ablauf der zweiten Publikationsfrist legte die Baukommission der Bauherrin nahe, das Projekt in zwei Punkten noch anzupassen, nämlich einerseits im Bereich der Ein- und
Ausfahrt in die Via … und andererseits mit Bezug auf die Gestaltung des dreigeschossigen Sockelgeschosses. Die Bauherrin entsprach dieser Anregung und nahm die entsprechenden Projektanpassungen vor, worüber in der Folge auch die Einsprecherinnen orientiert wurden. Mit Entscheid vom 2. Mai 2005, mitgeteilt am 4. Mai 2005, wies der Gemeindevorstand die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat und erteilte die Baubewilligung. 2. Dagegen erhoben die … AG und die … am 26. Mai 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Bau- und Einspracheentscheides und die Verweigerung der Baubewilligung. Die Rekurrentinnen 1 beanstanden eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe, eine Verletzung der Grenzabstände, der Bestimmungen über die Ausnützungsziffer und die Abstellplätze, fehlende Verkehrssicherheit bei den Ausfahrten, eine Zunahme der Immissionen sowie die Erteilung der Baubewilligung vor dem Vorliegen des erforderlichen geologischen Gutachtens. 3. Am 30. Mai 2005 erhoben auch die … AG und die StWEG … Rekurs. Diese beiden Rekurse wurden zusammengelegt. Die Rekurrentinnen 2 beantragten die korrekte Profilierung und die neue Publikation, die vorgängige Einholung des Gutachtens der ETH und dessen Auflage und die Verweigerung der Baubewilligung. Sie brachten im Wesentlichen dieselben Rügen vor wie die Rekurrentinnen 1. 4. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Rekurse, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen die gleichen Argumente an, wie schon im angefochtenen Entscheid. 5. Am 29. August 2005 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrentinnen mit ihren Anwälten, der Gemeindepräsident mit dem Bauamtschef und dem Anwalt der Gemeinde sowie zwei Vertreter der Bauherrschaft teilnahmen. Allen
Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Da alle drei Rekurse in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen gleichgelagert sind, rechtfertigt es sich, sie gestützt auf Art. 32 VGG zusammenzulegen. 2. Die Rekurrentinnen beanstanden, dass nicht alle Bauteile im Gelände profiliert worden seien. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes führt indessen ein unvollständiges Baugesuch nur dann zur Aufhebung der Baubewilligung, wenn der Einsprecher aus diesem Grund seine Rechte überhaupt nicht oder nur mit grosser Mühe wahren konnte (vgl. PVG 1979 Nr. 29). Vorliegend konnten sich die Rekurrentinnen anhand der Pläne bei Befolgung der erforderlichen Aufmerksamkeit ein genügendes Bild vom Bauvorhaben machen. Dies zeigen auch ihre im Einsprache- und Rekursverfahren erhobenen materiellen Einwendungen. Abgesehen davon konnte am Augenschein festgestellt werden, dass die Bauherrschaft die für die Beurteilung des Projektes notwendigen Profile gestellt hat. 3. Die Rekurrentinnen beanstanden, dass das gemäss Art. 101 Abs. 4 BG erforderliche Gutachten des Institutes für Geotechnik der ETH Zürich noch nicht vorliege. Nach dieser Bestimmung sind die aufgrund des Berichtes erforderlichen Bedingungen und Auflagen in die Baubewilligung aufzunehmen. Die Baubehörde hat - wie die Rekurrentinnen an sich zu Recht geltend machen - das Vorliegen dieses Berichtes nicht abgewartet. Allerdings hat sie in Ziffer 7 des Baubescheides ausdrücklich die Bedingung aufgenommen, dass vor Baubeginn ein positiver Entscheid der ETH vorliegen müsse und allfällige Bedingungen und Auflagen dieses Berichtes Bestandteil
der Baubewilligung bildeten. In Ziffer 4 des Einspracheentscheides hat die Gemeinde den Rekurrentinnen zudem zugesichert, dass sie nach Vorliegen des Berichtes erneut Einsprache erheben könnten. Das von der Gemeinde gewählte Vorgehen entspricht zwar nicht dem Gesetzeswortlaut. Trotzdem ist es nicht zu beanstanden, da die Baubewilligung nur bedingt erteilt wurde und die Rekurrentinnen nach Vorliegen des Berichtes wiederum eine Anfechtungsmöglichkeit haben. Sie können ihre Rechte also in jeder Beziehung wahren. Mit Blick auf die hohen Kosten des Gutachtens erweist es sich auch als verhältnismässig, mit der Erstellung des Berichtes bis zum rechtskräftigen Entscheid über die übrigen umstrittenen Fragen, welche das Projekt aufgeworfen hat, zuzuwarten. Die Gemeinde hat im Rekursverfahren überdies die öffentliche Auflage des Berichtes zugesichert, sodass auch allfällige Dritte von der Einsprachemöglichkeit Gebrauch machen können. 4. Soweit die Rekurrentinnen Einwendungen im Zusammenhang mit dem Erlass des Baulinienplanes erheben, kann darauf nicht eingetreten werden, da dieser unangefochten rechtskräftig wurde. 5. a) Gemäss Art. 89 Abs. 1 BG ist die Gebäudehöhe ab dem tiefsten Punkt des gewachsenen oder abgetragenen Bodens längs der Gebäudeaussenseite bis zum höchsten Punkt des Daches zu messen. Durch Veränderungen des Terrains dürfen die Vorschriften über die maximale Gebäudehöhe nicht umgangen werden. Nach Abs. 2 wird die Gebäudehöhe bei seitlich gegliederten und/oder in der Höhe gestaffelten Bauten an jedem erkennbaren Baukörperteil einzeln ermittelt, wobei die Gesamthöhe eines zusammenhängenden, in der Höhe gestaffelten Gebäudes von der Talseite her gemessen die zonengemässe Gebäudehöhe höchstens um 3,0 m überschreiten darf (Hangbonus). Die Baubehörde kann bei besonderen Terrainverhältnissen Abweichungen von der Gebäudehöhe bis max. 10 % gestatten (Abs. 3). In der Äusseren Dorfzone beträgt die zulässige Gebäudehöhe 15.5 m. b) Die Rekurrentinnen sind der Auffassung, dass die zulässige Gebäudehöhe überschritten werde. Zwar wird die Feststellung der Vorinstanz von den
Rekurrentinnen nicht bestritten, wonach die Gebäudehöhe von 15.5 m bei jedem einzelnen Baukörperteil nicht überschritten wird.; sie sind jedoch der Ansicht, im vorliegenden Falle hätte von der Gesamthöhe der Überbauung ausgegangen werden müssen, und diese halte mit einer Höhe von 17.5 m das zulässige Mass bei weitem nicht ein. Zu Unrecht berufe sich die Gemeinde in diesem Zusammenhang auf Art. 89 Abs. 2 BG, gemäss dem die Gebäudehöhe bei seitlich gegliederten und/oder in der Höhe gestaffelten Bauten die Gesamthöhe von der Talseite her gemessen die zonengemässe Gebäudehöhe um 3 m überschreiten dürfe. Es liege gar kein gestaffelter Bau vor, wie er im Anhang zum Baugesetz auf S. 92 definiert werde. Im bewilligten Projekt werde lediglich der Wohnteil über den drei Garagegeschossen zurückversetzt, u.a. weil die Parzelle nur eine Fläche von 686 m2 aufweise und somit die BGF beschränkt sei. Als Ausgangspunkt für die Höhenbemessung sei das unterste Niveau des heute bestehenden Garagenbodens heranzuziehen. c) Wie sich aus den Baueingabeplänen, der Profilierung am Baustandort sowie dem am Augenschein präsentierten Modell ergibt, hat die Vorinstanz das geplante Gebäude durchaus zu Recht als gestaffelte Baute qualifiziert. Der in der Höhe dem Garagentrakt folgende Wohntrakt ist gegenüber jenem um ca. 3 m gegen den Hang zurückversetzt, sodass ein treppenartiger Eindruck entsteht. Das Gebäude bietet den Anblick eines im Hang gestaffelten Komplexes. Damit hat aber die Gemeinde Art. 89 Abs. 2 BG anwenden und den Hangbonus gewähren dürfen. Daran ändert auch die Skizze im Anhang zum Baugesetz nichts, die bloss beispielhaften Charakter hat. Die Rekurrentinnen behaupten zu Recht nicht, dass die unter Inanspruchnahme des Hangbonus zulässige Gebäudehöhe des Hauses insgesamt überschritten werde. Indessen ist die Gebäudehöhe bei seitlich gegliederten und/oder in der Höhe gestaffelten Bauten an jedem erkennbaren Baukörperteil zudem noch einzeln zu ermitteln. Die einzelnen Teile haben für sich allein betrachtet die Gebäudehöhe ohne den Hangbonus einzuhalten. Entgegen der Ansicht der Rekurrentinnen erfüllt das Projekt diese Voraussetzung. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, befindet sich die südöstliche Ecke des zurückversetzten Wohnteils nicht oberhalb des
bestehenden Schopfes/Garage, sondern im Hangterrain. An diesem Punkt ist daher die Gebäudehöhe für den zurückversetzten und für sich erkennbaren Baukörperteil zu ermitteln. Dort findet offensichtlich auch keine Abgrabung statt; die Baute geht dort vielmehr in das gewachsene Terrain über, so wie es sich heute präsentiert. Die Messweise steht damit in Einklang mit der von den Rekurrentinnen angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. 1P.363/2003) wie auch mit der langjährigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum Begriff des gewachsenen Terrains (vgl. PVG 1992 Nr. 10, zuletzt bestätigt in VGU R 05 31). Damit hält aber der fragliche Bauteil die zulässige Gebäudehöhe von 15.5 m offensichtlich ein. 6. Die Rekurrentinnen rügen eine Verletzung der vorgeschriebenen Grenzabstände durch die Aussentreppe entlang der Nordostfassade, die Besucherparkplätze, den Fussweg samt Rampe zur Parzelle 1239, der Ein- /Ausfahrtsrampen zur Via … und zur Via … sowie einer Mauer beim dritten Untergeschoss. Gegenüber der Via … besteht eine rechtskräftige Baulinie, die vom Bauvorhaben gemäss den Eingabeplänen nirgends überschritten wird, was sich auch am Augenschein bestätigt hat. Gemäss Art. 91 Abs. 2 BG gilt als Grenzabstand die kürzeste, waagrecht gemessene Entfernung zwischen der Umfassungswand des Gebäudes und der Grundstücksgrenze. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zu gleich lautenden Grenzabstandsvorschriften anderer Gemeinden wie die hier anwendbare beziehen sich die Grenzabstände mangels anders lautender Bestimmungen nur auf Gebäude im eigentlichen Sinne des Wortes (vgl. PVG 1993 Nr. 21, 1983 Nr. 19), also auf umbaute Räume mit Fassaden. Da es sich bei den erwähnten Bauteilen nicht um Gebäude in diesem Sinne handelt, sind darauf die Grenzabstandsvorschriften nicht anwendbar. 7. a) Die Rekurrentinnen sind weiter der Auffassung, die zulässige BGF werde durch das Bauvorhaben massiv überschritten, weil von den unbestritten 19 Pflichtparkplätzen nur 12 im Gebäude untergebracht werden dürften und insgesamt 39 Abstellplätze vorgesehen seien, die als gewerblich genutzt zu gelten hätten und deshalb in die Berechnung der BGF miteinzubeziehen seien.
b) Diese Argumentation ist in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Wie die Gemeinde zu Recht vorbringt, ist es zwar richtig, dass innerhalb des Perimeters im Sinne von Art. 38 BG, welchem die Liegenschaft Parzelle 1462 angehört, mindestens 60% der Pflichtabstellplätze in einer von der Baubehörde bestimmten Gemeinschaftsparkierungsanlage unterzubringen sind mit dem Ziel, auf diese Weise zu erreichen, dass die Parkierung möglichst konzentriert auf einzelne dafür geeignete Gemeinschaftsparkierungsanlagen erfolgt. Wie Art. 38 Abs. 2 BG zu entnehmen ist, können die so genannten Gemeinschaftsparkierungsanlagen innerhalb dieses Perimeters aber nicht nur durch die Gemeinde selbst erstellt und betrieben werden, sondern die Lösung dieser Aufgabe kann auch aussenstehenden Dritten überlassen bzw. übertragen werden, welche sich bereit erklären, im Bereich ihrer Liegenschaften zusätzlichen Parkraum zu schaffen und diesen Pflichtigen gemäss Art. 36 BG zu überlassen. Um eine solche Anlage handelt es sich vorliegend, was durch den Baubescheid auch klar zum Ausdruck gebracht wird mit der in Ziff. 5 enthaltenen Auflage, dass die überzähligen Parkplätze (18) "nur als Pflichtparkplätze im Sinne von Art. 38 Abs. 2 BG genutzt werden dürfen". Es versteht sich von selbst, dass der Ersteller und Betreiber einer solchen Gemeinschaftsparkierungsanlage die von ihm selbst bereitzustellenden Pflichtparkplätze vollumfänglich in der eigenen Anlage unterbringen darf, wäre es doch geradezu widersinnig, von ihm zu verlangen, sich in eine andere Gemeinschaftsanlage einzukaufen. Da die Bauherrschaft die erwähnte Auflage nicht angefochten hat, steht rechtskräftig fest, dass die überzähligen 18 Parkplätze Pflichtigen im Sinne von Art. 36 BG zu überlassen sind. Ist dem aber so, kann die Überlassung dieser Abstellflächen an pflichtige Dritte nur zu den in Art. 41 BG aufgezählten Bedingungen erfolgen. Nach dieser Bestimmung hat der Einkauf in eine Gemeinschaftsanlage zu den Gestehungskosten zuzüglich deren Verzinsung zu erfolgen. Danach sind die anteilsmässigen Betriebs- und Unterhaltskosten zu tragen. Damit kann und darf mit der Überlassung der Abstellflächen an Dritte in einer Gemeinschaftsanlage kein Gewinn erwirtschaftet werden. Gemäss Art. 87 Abs. 6 BG sind Einstellräume für Motorfahrzeuge bei der Berechnung der BGF nicht zu berücksichtigen, wenn sie nicht gewerblichen
Zwecken dienen. Gewerblich ist grundsätzlich jede wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht zur Gewinnerzielung betrieben wird. Vorliegend fehlt es bei der Überlassung von Parkplätzen an Dritte aufgrund von Art. 41 BG schon an der Gewinnerzielungsmöglichkeit. Die Vorinstanz hat daher zu Recht nicht nur die eigenen Pflichtparkplätze der Bauherrschaft, sondern auch jene, welche für Dritte zur Verfügung gehalten werden müssen, nicht zur anrechenbaren BGF gezählt. c) Ebenfalls unbegründet ist der von den Rekurrentinnen erhobene Einwand, die geplanten Therapieräume müssten bei der AZ-Berechnung mitberücksichtigt werden, da sie sich gar nicht im Erdgeschoss, sondern im 3. Obergeschoss befänden. Gemäss Art. 87 Abs. 8 BG werden im Erdgeschoss untergebrachte Läden und andere gewerbliche Nutzungen bei der AZ-Berechnung privilegiert behandelt. Wie die Gemeinde dazu ausführt, ist das geplante Gebäude zwischen zwei in der Höhe versetzten Haupterschliessungsstrassen situiert, nämlich zwischen der Via … und der Via ... Von ersterer aus betrachtet liessen sich die Therapieräume ebenerdig erreichen, was offensichtlich das Kriterium für die in Art. 87 Abs. 8 BauG enthaltene Bonusregelung sei. Damit wolle man von den angrenzenden Verkehrswegen direkt betretbare Läden und andere gewerbliche Nutzungen fördern, was im allgemeinen öffentlichen Interesse der Kurortsgemeinde liegt. Es bestehe nicht der geringste Anlass und auch kein Anhaltspunkt im Baugesetz, dass diese Vorzugsbehandlung dort nicht zum Zuge kommen solle, wo das Gelände abfällt und von unten betrachtet das betreffende Geschoss kein Erdgeschoss bildet. Entscheidend sei wie gesagt nur die ebenerdige Zugänglichkeit. Und diese sei vorliegend offensichtlich gegeben. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und überzeugend. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinde damit das ihr zustehende Rechtsanwendungsermessen missbraucht oder überschritten hätte. 8. a) Die Rekurrentinnen beanstanden weiter, dass die Parkierungsanlage über drei Ausfahrten verfüge, die zudem noch verkehrsgefährdend seien. Zunächst enthält das Baugesetz keine Vorschrift, welche es erlauben würde, nur eine
Ausfahrt zuzulassen. Was die Verkehrssicherheit betrifft, wird diese durch die Verteilung der Fahrten auf drei verschiedene Stellen sogar erhöht, ergibt sich daraus doch pro Ausfahrt ein geringeres Fahrzeugaufkommen. Der Augenschein hat überdies gezeigt, dass keine der drei Ausfahrten besondere Gefahrensituationen schaffen, die über das hinausgingen, was üblicherweise in einer stadtähnlichen Agglomeration anzutreffen ist. Die Einholung einer Expertise erübrigt sich damit. Entgegen der Ansicht der Rekurrentinnen sind auch die erforderlichen "Vorplätze", die ein Anhalten auf dem eigenen Grundstück ermöglichen sollen, vorhanden. Dass es sich dabei teilweise um Rampen handelt, die im Übrigen gemäss der Baueingabe die erlaubte Steigung nicht überschreiten, ist für ihren Zweck unerheblich. b) Die Rekurrentinnen rügen schliesslich pauschal und unsubstantiiert einen vielfachen Anstieg der Immissionen durch die Parkierungsanlage. Dass die massgebenden Immissionsgrenzwerte als Folge eines durch 37 Parkplätze generierten Mehrverkehrs überschritten würden, behaupten die Rekurrentinnen indessen nicht. Dem Einwand ist deshalb nicht weiter nachzugehen. 9. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentinnen, welche die anwaltlich vertretene Gemeinde überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 247.-zusammen Fr. 10'247.-gehen zu je einem Viertel zulasten der … AG, der StWEG …, der … sowie der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG, die StWEG …, die … sowie die … AG entschädigen die Gemeinde … aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 15. März 2006 abgewiesen (1P.671/2005/gij).