R 04 84 4. Kammer URTEIL vom 22. Februar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (Gebäudenutzung) 1. Mit Baubescheid vom 1. Juli 2003 erteilte der Gemeindevorstand … den … AG gestützt auf eine entsprechende Zustimmungsverfügung des Departementes des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) die Bewilligung zum Neubau eines Betriebsgebäudes auf der in der Touristikzone gelegenen Parzelle Nr. 483 in ... Als integrierender Bestandteil der Baubewilligung wurde die zulässige Nutzung betreffend den in der Baueingabe mit „Shop“ bezeichneten Raum mittels Auflage wie folgt verfügt: "Bauten in der Touristikzone dürfen keine reinen Verkaufsläden (z.B. Sportgeschäfte, Einkaufsläden, etc.) beinhalten (Art. 53 BauG). Deshalb sind in solchen Gebäuden nur Servicestationen zulässig." Am 16. Januar 2004 reichten die beiden ortsansässigen Sportgeschäfte beim Gemeindevorstand … Beschwerde gegen die Nutzung des Betriebsgebäudes der … AG ein. Dabei wurde insbesondere geltend gemacht, dass die durch die Beschwerdegegner effektiv vorgenommene Nutzung der entsprechenden Räumlichkeiten im Betriebsgebäude sich nicht mit der im Baubescheid gemachten Auflage vereinbaren lasse. Die Beschwerdegegner wiesen in ihrer Stellungnahme einleitend auf die im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens durch die Bauherrschaft abgegebene Bestätigung vom 4. Juni 2004 hin, wonach kein eigentliches Sportgeschäft eingerichtet würde. Im Weiteren führten sie aus, dass die Auflage strikte eingehalten werde und die sich aus dem aktuellen Betrieb ergebende effektive Nutzung der betreffenden
Räumlichkeiten nach ihrer Ansicht auch mit dem Begriff der Touristikzone gemäss Baugesetz decke. Mit Verfügung vom 26. Juli 2004, mitgeteilt am 5. August 2004, hiess der Gemeindevorstand die Beschwerde in Bezug auf die Überschreitung der zulässigen Nutzung gut. Sämtliche über den Betrieb eines Miet- und Servicecenters hinaus gehende Nutzung, im Sinne des Verkaufs von Sportartikeln, sei weder mit den Auflagen in der Baubewilligung noch mit den gesetzlichen Grundlagen vereinbar und daher ausdrücklich untersagt. In Bezug auf die nachgewiesene Überschreitung der zulässigen Nutzung in der vergangenen Wintersaison 2003/04 wurden die Beschwerdegegner ausdrücklich verwarnt und zur zukünftigen Einhaltung der Auflagen im Sinne der Erwägungen aufgefordert. 2. Dagegen erhoben die … AG und die … AG als Mieterin des Shops am 6. September 2004 Rekurs und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Man habe sich an die Auflage gehalten und den Schwerpunkt des Betriebes auf die Vermietung von Sportartikeln und die Durchführung von Servicearbeiten gelegt. Verkauft habe man lediglich Accessoires wie Handschuhe, Socken, Brillen, Mützen, Helme, Stöcke, Wachs etc. und vielleicht auch einmal ein Rückenpanzer als Ersatz für einen zerbrochenen Panzer. Im Angebot fehlten aber Skis, Snowboards, Bekleidungsstücke oder Schuhe usw. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung berief sie sich im Wesentlichen auf die schon in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumente. 4. Ebenfalls Abweisung des Rekurses beantragte die … AG. Ein Miet- und Servicecenter sei bei extensiver Auslegung von Art. 53 BG noch zonenkonform, nicht aber der Betrieb eines Sportgeschäfts mit Beratung und Verkauf von Sportgeräten, Bekleidung und Zubehör. Das allfällige, im zonenkonformen Rahmen zu verkaufende Sortiment sei auf Gegenstände beschränkt, die in direktem Zusammenhang mit den Mietobjekten sowie deren Gebrauch stünden, wie Wachs, Sonnenmittel und ähnliches. Mehr als ein
Betrieb als Miet- und Servicecenter sei von Anfang an nicht zonen- und auflagekonform gewesen. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters legte in der Folge das DIV seine Praxis zu Service- und Vermietungszentren bei Bergbahnen dar. Darauf sowie auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Sache nach bildet die angefochtene Verfügung eine Vollstreckungsverfügung zum rechtskräftigen Baubescheid. In Doktrin und Praxis wird zwar allgemein anerkannt, dass eine Verfügung, mit der eine frühere Verfügung oder ein rechtskräftiger Entscheid vollstreckt wird, uneingeschränkt anfechtbar ist. Übereinstimmung herrscht in der Lehre sodann aber auch darüber, dass im Rechtsmittelverfahren gegen die Vollstreckungsanordnung die Rechtmässigkeit der zu vollstreckenden Verfügung nicht mehr überprüft werden kann. Der Beschwerdeführer kann somit bei der Anfechtung von Vollstreckungsverfügungen grundsätzlich nur geltend machen, es liege keine vollstreckbare Verfügung vor, die Vollstreckungsmodalitäten seien unverhältnismässig beziehungsweise rechtswidrig, die Vollstreckung gehe über die zu vollstreckende Sachverfügung hinaus oder diese sei mangelhaft eröffnet worden. Demzufolge sind Vollzugshandlungen, die eine frühere rechtskräftige Verfügung konkretisieren und dabei dem Betroffenen keine neue Belastung überbinden, sowie blosse Bestätigungsverfügungen mit einem förmlichen Rechtsmittel allgemein nicht anfechtbar (vgl. dazu Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 307f., mit
zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Praxis; PVG 1992 Nr.46; VGU R 01 92; VGE 366/97). 2. Vorliegend machen die Rekurrentinnen sinngemäss geltend, die angefochtene Verfügung auferlege ihnen eine neue Belastung bzw. gehe über den Baubescheid hinaus. Darin ist ihnen beizupflichten. Aus der der angefochtenen Vollzugsverfügung zugrunde liegenden Auflage im Baubescheid ergibt sich, dass einerseits reine Verkaufsläden wie Sportgeschäft unzulässig sind und andrerseits Servicestationen betrieben werden dürfen. Daraus lässt sich schliessen, dass nicht jegliche Verkaufstätigkeit verboten ist, aber in engem sachlichem Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung für die in der Touristikzone ausgeübte sportliche oder touristische Betätigung (vgl. Art 53 BG) stehen muss. Diese Betätigung besteht hauptsächlich in der Ausübung von Wintersport, also Ski- , Snowboard-, Schlittelsport etc. Der vom Wintersport treibenden Gast nachgefragte Service umfasst dabei die Möglichkeit, seine Sportgeräte vor Ort präparieren oder reparieren zu lassen resp. Sportgeräte zu mieten, aber auch Materialien für den Unterhalt der Geräte wie z.B. Wachs kaufen zu können. Darunter fällt auch die Möglichkeit für den Gast, Sekundär- oder Hilfsgegenstände zur Ausübung des Wintersportes, die ja leicht beschädigt oder verloren werden, vor Ort zu ersetzen. Dies betrifft beispielsweise Kopfbedeckungen, Handschuhe, Stöcke und Brillen. Auch Artikel für die persönliche Sicherheit wie Helme und Panzer soll der Gast vor Ort erwerben können. Bedürfnisse, die indessen nicht vor Ort in einer Touristikzone befriedigt werden müssen, sind die Kaufmöglichkeit für Sportgeräte selbst sowie für alle Arten von Bekleidung ausser eben Kopfbedeckungen und Handschuhe. Zum Sortiment gehören selbstverständlich – was unbestritten ist - auch die sog. „Kioskartikel“ wie Sonnencrémes, Lippenpomaden, Snacks etc. Für den sofortigen Ersatz oder die Reparatur beschädigter oder verlorener Sportgeräte dient die Reparatur- oder Mietmöglichkeit. Das beschriebene Sortiment ist als zu einer Service- und Mietstation für Wintersportgeräte zugehörig betrachten. Es steht in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der Dienstleistung der Servicestation und wird daher auch durch die Auflage nicht untersagt. Insoweit ist die Gemeinde mit
der angefochtenen Verfügung über die zugrunde liegende Sachverfügung hinausgegangen, was nach dem oben Gesagten nicht zulässig ist. Ausdrücklich untersagt ist dagegen der Verkauf eigentlicher Sportgeräte wie Skier, Snowboards, Schlitten und dgl., da dann aus der Servicestation ein eigentliches Sportgeschäft würde. Der Rekurs ist demnach im Sinne der vorstehenden Erwägungen unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides gutzuheissen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekursgegner, welche die anwaltlich vertretenen Rekurrentinnen überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird in Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 140.-zusammen Fr. 2'140.-gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und die … AG entschädigen die … AG und die … AG aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt).