R 04 20 4. Kammer URTEIL vom 28. September 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (BAB) 1. … sind Eigentümer der Liegenschaft Parzelle Nr. 1790 im Val …, Gemeinde …. Die darauf befindliche Siedlung liegt in der Landwirtschafts- und Landwirtschaftsschutzzone. Die entsprechenden Bewilligungen für den Bau des auf der Parzelle 1790 befindlichen Stalles und Wohnhauses, zu dem auch eine Knechtenwohnung im Erdgeschoss gehört, wurden in den Jahren 1999 und 2000 erteilt. Die Baubewilligung für das Wohnhaus, datierend vom 31. Mai 2000, nannte unter den Auflagen folgendes Zweckentfremdungsgebot: „Aufgrund der für die Landwirtschaftszone geltenden Nutzungsvorschriften nach Raumplanungs- (Art. 30 KRG) und Gemeindebaugesetz (Art. 49 BG), wird verlangt, dass das neue Wohngebäude auf Parzelle Nr. 1790 nur in Verbindung mit einem landwirtschaftlichen Gewerbe verwendet wird. (…)“. 2. Nach einer entsprechenden Anzeige wies die Gemeinde … die Eheleute … am 8. August 2001 darauf hin, dass es nicht zulässig sei, Feriengäste in der neu erstellten landwirtschaftlichen Dauerwohnbaute zu beherbergen. Diese beantworteten die Ermahnung mit Stellungnahme vom 31. August 2001. Sie hätten nur Bekannte und Helfer in der Erdgeschosswohnung untergebracht. Gleichzeitig stellten sie einen Antrag auf Umnutzung derselben als Ferienwohnung. Sie begründete den Antrag damit, dass das Einkommen der Ehefrau mit der Geburt eines Sohnes im August 2001 weggefallen und die Familie daher auf zusätzliche Einkünfte angewiesen sei. Diese Art Umnutzung werde durch den neuen Art. 24 ff. RPG ermöglicht. Mit Baubescheid vom 22. Oktober 2001 wurde der Antrag abgewiesen. Der Baubescheid wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.
3. Am 16. April 2003, nachdem erneut eine Anzeige wegen Missbrauchs des Wohnhauses eingegangen war, meldete sich die Gemeinde erneut mit einer Ermahnung. Zusätzlich machte sie … auf die Möglichkeit einer Bestrafung im Falle einer erneuten Beherbergung von Feriengästen aufmerksam. Diese antworteten mit Schreiben vom 30. Mai 2003, sie hätten sich an den ablehnenden Baubescheid der Gemeinde gehalten und seither keine Gäste beherbergt. 4. Am 27. November 2003 stellten die Eheleute … bei der Gemeinde ein Gesuch und Wiedererwägungsgesuch mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass die Nutzung der Wohnräume im Erdgeschoss auf Parzelle 1790 für den Betriebsbereich „Ferien auf dem Bauernhof“ Art. 49 des Gemeindebaugesetzes nicht widerspreche. Dementsprechend sei die Angelegenheit zur Zustimmung an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (nachfolgend DIV) zuzustellen und die Nutzungsbewilligung zu erteilen. Eventuell sei die Nutzungsbeschränkung gemäss Baubewilligung aufzuheben, subeventuell sei festzustellen, dass die Auflage der vorliegend beantragten Nutzungsbewilligung nicht entgegenstehe. 5. Mit Baubescheid vom 16. Februar 2004 trat die Gemeinde auf das Gesuch bzw. Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Die Materie sei mit der im Baubescheid vom 22. Oktober 2001 behandelten identisch, Wiedererwägungs- oder Widerrufsgründe lägen keine vor. Übrigens könnte selbst bei Eintreten die Bewilligung nicht erteilt werden wegen der negativen Auswirkungen auf Raum und Umwelt. 6. Gegen diesen Baubescheid erhoben die Antragsteller am 8. März 2004 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen die Feststellung der Nichtigkeit der Baubescheide vom 22. Oktober 2001 und 16. Februar 2004 sowie die Feststellung, dass die Nutzung der Wohnräume im Erdgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. 1790 in … für „Ferien auf dem Bauernhof“ der Nutzungsbeschränkungsauflage im Baubewilligungsentscheid vom 31.
Mai 2000 nicht widerspreche. Eventualiter beantragen sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Prüfung und Beurteilung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung ausschliesslich nach den Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes, subeventualiter sei den Rekurrenten die Bewilligung zur Nutzung der Wohnräume im Erdgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. 1790 für den Betriebsbereich „Ferien auf dem Bauernhof“ zu erteilen. Zur Begründung der Anträge geben sie an, die Rekursgegnerin habe das Baugesuch vom 31. August 2001 nur unter dem Aspekt von Art. 24a RPG, nicht aber des kommunalen Baugesetzes geprüft. Sie sei aber zur Prüfung der Gesuche betreffend eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG nicht befugt gewesen, sondern nur gemäss dem kommunalen Baugesetz. Über Art. 24 ff. RPG müsse der Kanton entscheiden, weshalb die Baubescheide nichtig seien. Bei „Ferien auf dem Bauernhof„ handle es sich übrigens gar nicht um eine landwirtschaftsfremde Nutzung, sondern um eine betriebsnotwendige Ergänzung der landwirtschaftlichen Tätigkeit, die direkt mit dem Betrieb in Verbindung stehe und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Betrieb hätten. Selbst wenn die Nutzung aber nicht zonenkonform wäre, müsste eine Ausnahmebewilligung unter dem Titel von Art. 24a und b RPG erteilt werden, da kaum neue Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt entstünden und der Betrieb ohne die Zusatzeinnahmen nicht existenzfähig sei. 7. Mit Vernehmlassung vom 24. März 2004 beantragt die Gemeinde Abweisung des Rekurses. Die Behauptung der Nichtigkeit der beiden Baubescheide sei offensichtlich unhaltbar, da der Kanton nur dann ins Baubewilligungsverfahren einbezogen werde, wenn die Gemeinde die Voraussetzungen für eine Baubewilligung als gegeben erachte. Damit stelle sich die Eintretensfrage. Die Materie sei mit der durch den Baubescheid vom 22. Oktober 2001 behandelten Frage identisch und damit rechtskräftig entschieden. Daran ändere auch die Berufung auf Art. 49 BG nichts. Daher hätten für ein Eintreten der Gemeinde Wiedererwägungs- oder Widerrufsgründe vorliegen müssen, was aber nicht der Fall sei. Eine Benutzung der Erdgeschosswohnung als Ferienwohnung sei auch nicht
zonenkonform, was sich aus Art. 16 und 16a RPG ergebe. Selbst wenn sie zonenkonform wäre, hätte sie gemäss Art. 34 Abs. 4 RPV verweigert werden müssen, da der Benutzung als Ferienwohnung überwiegende Interessen entgegenstünden. Eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24a RPG hätte auch bei Eintreten auf das Gesuch nicht erteilt werden können, da die Voraussetzung der fehlenden Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt nicht gegeben sei. Auch Art. 24b verhelfe nicht zu einer Ausnahmebewilligung, da dessen Voraussetzung sei, dass der Betrieb nicht lebensfähig ist. Wäre dem so gewesen, hätte die Aussiedlung gar nicht erst bewilligt werden dürfen. 8. Auch das DIV beantragt mit Vernehmlassung vom 25. März 2004 Abweisung des Rekurses, wobei sich die Begründung im Wesentlichen mit derjenigen der Gemeinde deckt. 9. in der Replik vom 13. Mai 2004 verdeutlichen die Rekurrenten nochmals ihre Argumente zur Nichtigkeit der Baubescheide sowie zur Zonenkonformität der Nutzung für „Ferien auf dem Bauernhof“. Zudem wehren sie sich gegen die Aussage der Rekursgegnerin, dass ihre Feriengäste Raum und Umwelt im touristisch bereits rege genutzten Val … bedrohen könnten. 10. Mit Duplik vom 24. Mai 2004 bzw. 27. Mai 2004 vertiefen die Rekursgegnerin und das DIV ihre bereits in der Vernehmlassung geäusserte Argumentation. 11. Am 27. September 2004 führte das Gericht einen Augenschein durch, an welchem Die Rekurrenten mit ihrem Rechtsvertreter, der Gemeindepräsident mit dem Rechtsvertreter der Gemeinde sowie ein Vertreter des DIV anwesend waren. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Rekurrenten beantragen zunächst die Feststellung der Nichtigkeit der Baubescheide vom 22. Oktober 2001 und 16. Februar 2004. Zur Begründung führen sie an, die Gemeinde sei zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 24 des Schweizerischen Raumplanungsgesetzes (RPG) nicht befugt, weshalb eine qualifizierte Unzuständigkeit vorliege. Tatsächlich ist eine Verfügung dann nichtig, wenn diese mit einem schwerwiegenden, offenkundigen und leicht erkennbaren Mangel behaftet ist. Die sachliche und funktionelle Unzuständigkeit der verfügenden Behörde kann einen Nichtigkeitsgrund darstellen (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 961 ff., insb. N 963). b) Art. 2 Abs. 2 der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) ermächtigt die Gemeinden, die Abweisung eines Gesuchs von sich aus vorzunehmen. Demgegenüber lautet Art. 25 Abs. 2 RPG in seiner neuen Fassung: „Die zuständige kantonale Behörde entscheidet bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann.“ Entgegen dem Wortlaut vor der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Revision ist danach nicht mehr klar, ob der Kanton nur dann in das Verfahren zu involvieren ist, wenn die Gemeinde einem Gesuch zustimmen will, oder auch im Fall einer Abweisung durch die Gemeinde. Aus den Materialien geht indes hervor, dass eine Änderung der bisher in verschiedenen Kantonen - so auch in Graubünden gehandhabten Praxis, nach der das Verfahren lediglich bei Gutheissung der Gemeinden an die kantonalen Behörden weitergeleitet wurde, nicht beabsichtigt war (BBl 1996 III 546). Auch ist der Sinn der Bewilligungserteilung durch den Kanton darin zu sehen, dass dieser eine ausufernde Erteilung von Ausnahmebewilligungen durch die Gemeinden zu verhindern hat. Die kantonale Verwaltung - in Graubünden das DIV - hat also das Interesse an einer Erhaltung von Raum und Umwelt zu wahren. Den Gesuchstellern bleibt auch bei einem ablehnenden Entscheid der Gemeinde die Möglichkeit, diesen im Rekursverfahren durch das Verwaltungsgericht, das ja ebenfalls eine kantonale Behörde ist, überprüfen zu lassen. Dadurch
werden ihre Interessen an einer rechtsgleichen Anwendung des RPG gewahrt. Der Sinn und Zweck von Art. 25 Abs. 2 RPG wird damit auch bei Erlass einer ablehnenden Verfügung allein durch die Gemeinde gewahrt, weshalb Art. 2 Abs. 2 KRVO auch unter dem neuen RPG bundesrechtskonform bleibt. Demnach wurden die Baubescheide vom 22. Oktober 2001 und 16. Februar 2004 von der zuständigen Behörde erlassen und sind gültig. 2. Ist der Baubescheid vom 22. Oktober 2001 nicht nichtig, stellt sich bezüglich der weiteren rekurrentischen Anträge die Frage, ob die Rekursgegnerin, von einem rechtskräftigen Entscheid über eine identische Materie ausgehend, zu Recht nicht auf das Gesuch vom 27. November 2003 eingetreten ist. 3. a) Die Rekurrenten beantragen die Feststellung, dass die Nutzung der Wohnräume im Erdgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. 1790 in … für „Ferien auf dem Bauernhof“ der Nutzungsbeschränkungsauflage im Baubewilligungsentscheid vom 31. Mai 2000 nicht widerspreche. Die Frage der Zonenkonformität der „Ferien auf dem Bauernhof“ wurde indes im Entscheid vom 22. Oktober 2001 unter E. 3 bereits ausführlich behandelt und sinngemäss verneint. Die Vorinstanz beschäftigt sich sogar recht eingehend damit, indem sie einen einschlägigen Bundesgerichtsentscheid zitiert und den Fall der Ferien auf dem Bauernhof unter diese Rechtsprechung subsumiert. Damit ist klar, dass über die Frage der Zonenkonformität im Entscheid vom 22. Oktober 2001 bereits rechtskräftig entschieden wurde. b) Eine erneute Beurteilung der Frage der Zonenkonformität von „Ferien auf dem Bauernhof“ wäre nur zulässig, wenn ein Widerrufs- oder Wiedererwägungsgrund gemäss Art. 10 bzw. 11 des kantonalen Verwaltungund Verfassungsverfahrensgesetzes (VVG) vorläge. Als Widerrufsgrund nennt das Gesetz in Art. 10 eine von der ursprünglichen Entscheidgrundlage wesentlich abweichende Sach- oder Rechtslage, sofern nicht überwiegende private oder öffentliche Interessen dem Widerruf entgegenstehen. Dies ist bezüglich der Frage der Zonenkonformität nicht der Fall. Insbesondere sind die einschlägigen Art. 16 und 16a RPG seit dem 1. September 2000 in Kraft
und hatten damit schon bei Erlass der Verfügung vom 22. Oktober 2001 Geltung. Als Wiedererwägungsgründe nennt Art. 11 VVG das vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die Einwirkung auf den Entscheid durch ein Verbrechen oder Vergehen, das irrtümliche Übergehen aktenkundiger Tatsachen oder die Verletzung einer Verfahrensvorschrift, die der Betroffene nicht vor Ausfällung des Entscheides geltend machen konnte, durch die Behörde. Auch das Vorliegen eines dieser Wiedererwägungsgründe muss bezüglich der Zonenkonformität verneint werden und wird im Übrigen von den Rekurrenten auch nicht vorgebracht. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf diesen Antrag nicht eingetreten. 4. a) Die Rekurrenten beantragen des Weiteren die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Prüfung und Beurteilung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung ausschliesslich nach den Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes. Auch die Frage einer Ausnahmebewilligung wurde jedoch bereits am 22. Oktober 2001 rechtskräftig entschieden. Daran ändert entgegen der Ansicht der Rekurrenten nichts, dass der betreffende Entscheid lediglich die einschlägigen Bestimmungen des RPG, nicht aber Art. des 49 kommunalen BG prüfte. Denn selbst wenn Art. 49 BG, was nicht der Fall ist, über Art. 24 ff. RPG hinausgehen sollte, wäre die unvollständige Berücksichtigung der Rechtsgrundlagen ein rechtlicher Mangel, der im Rechtsmittelverfahren hätte gerügt werden müssen. Eine spätere Wiedererwägung könnte aufgrund eines Rechtsfehlers dieser Art, selbst wenn er denn vorläge, nicht verlangt werden. b) Als Grund für eine Wiedererwägung in Sachen Ausnahmebewilligung bringen die Rekurrenten eine veränderte finanzielle Situation vor. Tatsächlich müsste eine veränderte Finanzlage im Sinne neuer erheblicher Tatsachen (Art. 11 Abs. 1 lit. a VVG) zu einer Wiedererwägung führen. Könnten die Rekurrenten nachweisen, dass sich ihre finanzielle Situation im Vergleich zum Jahr 2001 so signifikant verändert hat, dass eine Weiterführung des Betriebs ohne das Zusatzeinkommen nicht mehr möglich wäre, käme die Rekursgegnerin nicht umhin, auf ein Gesuch einzutreten und dieses gestützt auf Art. 24b RPG zu bewilligen. Auch eine Bewilligung gemäss Art. 24a RPG wäre bei Vorliegen
eines Wiedererwägungsgrundes und erneuten materiellen Prüfung der Situation denkbar, da sich beim Augenschein gezeigt hat, dass das Val … touristisch bereits rege genutzt wird und sich deshalb die Auswirkungen einer Ausnahmebewilligung auf Raum und Umwelt in Grenzen halten würden. Hingegen können die Rekurrenten seit dem Jahr 2000 keine signifikante Veränderung ihrer Finanzlage und damit keinen Wiedererwägungsgrund nachweisen. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der … war bereits bei Erteilung der Baubewilligung in den Jahren 1999 und 2000 als deren Voraussetzung geprüft und rechtskräftig bejaht worden. Im Entscheid vom 22. Oktober 2001 wird denn zu Recht auch auf diese Prüfung verwiesen. Seither zeigen die Jahresrechnungen des Betriebs für die Jahre 2001-2003 eine sehr gleichmässige Entwicklung auf. Bei den landwirtschaftlichen Erträgen aus Milch-, Tier- und Fleischverkäufen zeigt sich sogar eine deutlich positive Entwicklung. Die einzige einschneidende Veränderung, die aus den Jahresrechnungen nicht hervorgeht, ist das weggefallene Zusatzeinkommen der Ehefrau. Dass diese schwanger werden und in der Folge ihr Einkommen verlieren könnte, war jedoch eine bereits im Jahr 2000 voraussehbare Entwicklung, die als Wiedererwägungsgrund nicht angeführt werden kann. Damit fehlt auch hier ein Wiedererwägungsgrund, weshalb die Rekursgegnerin zu Recht nicht auf den Antrag eingetreten ist. 5. Als letzten Antrag stellen die Rekurrenten das Begehren, es sei ihnen die Bewilligung zur Nutzung der Wohnräume im Erdgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. 1790 für den Betriebsbereich „Ferien auf dem Bauernhof“ zu erteilen. Auch diesbezüglich gilt jedoch, dass die identische Frage bereits mit Entscheid vom 22. Oktober 2001 rechtskräftig entschieden wurde. Ein Wiedererwägungs- oder Widerrufsgrund liegt ebenso wenig vor wie zu den anderen Anträgen. Auch in diesem Punkt ist daher der Rekurs abzuweisen. 6. Damit erweist sich der Nichteintretensentscheid der Gemeinde vom 23. November 2001 in jeder Hinsicht als richtig, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten zu Lasten der Rekurrenten. Diese haben die anwaltlich vertretene Gemeinde zudem angemessen aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'800.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 2'016.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigen die Gemeinde … unter solidarischer Haftung aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-, inkl. MwSt.