R 04 109 4. Kammer URTEIL vom 25. Januar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes 1. … ist Eigentümer von Parzelle 63 auf dem Maiensäss „…“ in der Gemeinde … Am 24. September 1974 erteilte ihm der Gemeinderat die Bewilligung zur Renovation des auf der Parzelle stehenden Stalles. In der Folge baute …, abweichend von den bewilligten Plänen, den Stall in ein bewohnbares Haus um. Der Gemeinderat verfügte deshalb die Wiederherstellung. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht am 27. April 1977 ab (VGE 25/77). In der Folge dauerte es bis 1986, bis … den ursprünglichen Zustand zumindest fast vollständig - wiederherstellte. Gemäss den Feststellungen der Gemeinde war Ende August 1986 das Gebäude leer und der Kamin abgebrochen. Ca. 1999 erstellte … im Stall wiederum ein Treppenhaus und baute das Obergeschoss aus. Es wurde isoliert und mit einem Fenster gegen Osten versehen, sodass es als Schlafraum genutzt werden kann. Im hinteren Teil des OG befindet sich ein Abstellraum mit Kompost-WC und einem Fenster. Zudem baute er einen Holzschopf an das Gebäude an. Am 15. Oktober 2002 reichte … ein Baugesuch ein. Dieses wurde von der Gemeinde am 2. Dezember 2002 dem DIV mit Antrag auf Zustimmung weitergeleitet. Es umfasste den Anbau des Holzschopfes (bereits erstellt), den Fenstereinbau UG Ostfassade (bereits erstellt), den Fenstereinbau OG 1 Ostfassade und 1 Nordfassade (bereits erstellt) sowie ein Fenstereinbau OG 2 Südfassade (geplant). Nach dem Augenschein mit dem ARP erliess die Gemeinde am 26. Oktober 2004 eine Verfügung. Sie stellte fest, dass … illegal einen Holzschopf östlich der Stallliegenschaft erstellt habe. Sodann habe er von 1986 bis 2002 das Stallgebäude im Innenbereich und teilweise an den Fassaden so umgestaltet, dass es heute als Jagdhütte oder Ferienhaus genutzt werden
könne. Das eingereichte Baugesuch erfülle weder die Anforderungen des eidgenössischen noch des kantonalen Rechtes. Die Baubewilligung sei deshalb zu verweigern und die Beseitigung zu verfügen. Die offensichtlich von 1986 bis 2002 illegal vorgenommene Zweckänderung des Stallgebäudes durch Einbau von Kücheninstallationen, WC-Anlagen und dergleichen (u.a. ein Holzkochherd mit Kamin) seien illegal und müssten entfernt werden (Art. 116 BG). Zudem erwog der Gemeindevorstand, … sei unter Würdigung der gesamten Umstände mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. Der Gemeindevorstand verfügte, die illegal vorgenommenen Ausbauten im Stallgebäude sowie der illegal erstellte Schopfanbau seien umgehend, spätestens jedoch bis 30. Juni 2005, zu entfernen. Zudem büsste sie … mit CHF 500.-- und überband ihm die Verfahrenskosten. 2. Dagegen erhob … am 30. Oktober 2004 Rekurs. Er erklärte, die Busse und die Aufforderung zum Abriss des Holzschopfes zu akzeptieren. Hingegen könne er sich mit der Verfügung zur Entfernung der Einrichtung im Gebäudeinnern nicht einverstanden erklären. Er sei sich zwar bewusst, dass er damit widerrechtlich gehandelt habe. Er habe jedoch nicht vorsätzlich gehandelt, sondern unwissentlich und in Anbetracht der Gleichberechtigung in näherer und weiterer Umgebung, wo ähnliche Situationen entstanden seien. Sodann zählt er fünf Beispiele auf, wo Ökonomiegebäude auch umgebaut hätten werden können. Er wolle damit auf das Gleichheitsprinzip hinweisen. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2004 beantragt die Gemeinde die Abweisung des Rekurses. Der Rekurs richte sich lediglich gegen die Beseitigung der im Stallgebäude illegal vorgenommenen Ausbauten, welche dem längeren Aufenthalt von Menschen dienten. Die Hinweise auf ähnliche Situationen hülfen dem Rekurrenten nicht. Er habe das Stallgebäude illegal ausgebaut und der Wohnnutzung zugänglich gemacht. Das Gleichbehandlungsgebot gelte im Unrecht nicht. Zudem habe der Rekurrent keine konkreten Fälle genannt. Die Baubehörde verfolge ähnliche oder gleichgelagerte Fälle mit den gleichen Massstäben.
4. Das DIV beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls Abweisung des Rekurses. Die vorgenommenen Umbauten seien unter keinem Titel bewilligungsfähig und ein Abbruch verhältnismässig. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) und Art. 116 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit so anzuwenden, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 04 8, R 02 23 und 124, R 00 134, R 99 105; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31). b) Vorliegend bestreitet der Rekurrent zu Recht nicht, dass die von der Gemeinde beanstandeten baulichen Vorkehren und die Umnutzung des Maiensässes in ein Ferienhaus materiell rechtswidrig sind. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich daher. Der Rekurrent macht jedoch sinngemäss geltend, ihm stehe aus Gründen der Rechtsgleichheit eine Baubewilligung zu, was im Folgenden zu prüfen ist. c) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen
Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (BGE 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 115 Ia 81, 83). Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 2. A., 1993, N.415; PVG 1993 Nr. 27). d) Der Rekurrent nennt fünf Beispiele von angeblich ebenfalls rechtswidrigen Umnutzungen bzw. Umbauten. Das DIV hat nachgewiesen, dass es sich beim ersten Beispiel um ein Gebäude handelt, das schon immer aus Wohn- und Ökonomieteil bestand. Beim zweiten Beispiel sei von den Behörden und letztlich vom Bundesgericht lediglich eine Stallkammer für die landwirtschaftliche Nutzung bewilligt worden. Beim dritten Beispiel sei keine Zweckänderung erfolgt. Die zwei andern Beispiele seien dem DIV nicht bekannt. Selbst wenn es sich bei diesen zwei verbleibenden Fällen ebenfalls um rechtswidrig genutzte Bauten handeln würde, würde dies nach dem oben Gesagten nicht eine rechtswidrige Praxis begründen, welche einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht begründen könnte. 2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen
werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85). b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). c) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist mit der Gemeinde davon auszugehen, dass der gesetzmässige Zustand sich nicht mehr anders als durch eine vollständige Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile wiederherstellen lässt. Der Abbruch erweist sich daher als notwendig, und der Befehl dazu verstösst somit nicht gegen das Übermassverbot. Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass dem Gebot der klaren Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in der Raumplanung eine zentrale Bedeutung zukommt und dessen Durchsetzung in einem eminenten öffentlichen Interesse liegt. Wie den vorstehenden Erörterungen entnommen werden kann, kann die Abweichung vom Erlaubten auch nicht als geringfügig bezeichnet werden, hat der Rekurrent doch versucht, eine Wohnnutzung durchzusetzen, wo sie kategorisch untersagt ist. Dem Rekurrenten kann angesichts seines Vorgehens auch der gute Glaube nicht zugebilligt werden, hat er sich doch, obwohl es ihm bekannt war, dass eine Wohnnutzung nicht bewilligungsfähig ist, beharrlich über geltendes Recht hinweggesetzt. Die Folgen seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung hat er zu tragen. Von einem Abbruch kann infolgedessen nicht abgesehen werden. Der Rekurs ist infolgedessen abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Gemeinde indessen nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 2'180.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.