A 09 45 4. Kammer URTEIL vom 17. November 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Feuerwehrpflichtersatz 1. a) Am 27. Oktober 2008 wurde … die Feuerwehrersatzgebühr für die Jahre 2007 und 2008 von je Fr. 130.-- mit der Möglichkeit der Beschwerde an den Gemeindevorstand innert 30 Tagen in Rechnung gestellt. Auf Beschwerde des Betroffenen bestätigte der Gemeindevorstand mit Entscheid vom 21.8.2009 gestützt auf das auf den 1.1.2007 erlassene kommunale Feuerwehrgesetz (FWG), in welchem die Ausnahme für die Kantonspolizisten gemäss Art. 14 der früheren Verordnung über das Feuerwehrwesen (aFWV) gestrichen worden war, die in Rechnung gestellten Feuerwehrersatzgebühren von total Fr. 260.--. b) Dagegen erhob … am 11.9.2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung, evtl. Rückweisung an die Gemeinde. Er sei Kantonspolizist und zum relevanten Zeitpunkt in der Gemeinde … wohnhaft gewesen (heute in …). Ihn betreffend sei nie eine Negativverfügung bezüglich Nichteinteilung in die Feuerwehr erlassen worden, was aber Voraussetzung wäre für die Erhebung einer Ersatzpflichtabgabe. Letztere erweise sich als widerrechtlich, weil sie einem nie ausser Kraft gesetzten Befreiungsbeschluss für Landjäger des Kleinen Rates aus dem Jahre 1911 widerspreche, das kantonale Feuerpolizeiamt mit Schreiben vom 10.12.2004 an die Gemeinde … die absolute Notwendigkeit einer solchen Befreiung festgehalten habe und gemäss Art. 34 der kantonalen Feuerpolizeiverordnung (FPV) die Gemeinden ausdrücklich verpflichtet seien die Feuerwehrdienstpflicht zu regeln. Die Gemeinde … pervertiere die Feuerwehrdienstpflicht gemäss Art. 5 über Art. 7 und 9 FWG in eine
Ersatzabgabepflicht, was mehrfach rechtswidrig sei. Das Verwaltungsgericht habe in PVG 1980 Nr. 74 ausgeführt, dass mit Recht nicht bestritten werde, dass die Kantonspolizisten ihres speziellen Berufes wegen keinen Feuerwehrdienst leisten könnten. Nachdem notorisch sei, dass die meisten Pflichtigen in der Gemeinde gar keinen Feuerwehrdienst leisteten, habe nun die Abgabe dadurch zur echten Feuerwehrsteuer mutiert, was ebenfalls unzulässig sei. 2. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer sei als Wochenaufenthalter in den Jahren 2007 und 2008 in … wohnhaft und somit auch feuerwehrdienstpflichtig gewesen. Anfangs Jahr sei im Bezirksamtsblatt jeweils die Feuerwehrdienstpflicht mit der Liste der pflichtigen Personen publiziert worden. Der Beschwerdeführer hätte sich somit gegen seine Nichteinteilung rechtzeitig wehren können, was er jedoch nicht getan habe. Es würden tatsächlich nur etwa 10% der Dienstpflichtigen auch aktiv im Feuerwehrverband Mittelprättigau ihren Dienst leisten. Es sei schwierig, diese zu rekrutieren, da lieber die Freizeit genossen werde mit der Entrichtung der Ersatzabgabe. Die übrigen Verbandsgemeinden würden praktisch alle eine Ersatzgebühr von sogar Fr. 200.--/Jahr erheben. Wenn es sich dabei um eine Steuer handeln würde, müsste diese unweigerlich auch durch die Kantonspolizisten entrichtet werden. 3. Der Beschwerdeführer bestätigte in seiner Replik seine Anträge und verwies darauf, dass eine Publikation für die Einteilung in die Feuerwehr nicht genüge. Jeder Dienstpflichtige hätte direkt und schriftlich dazu aufgeboten werden müssen. Bei ihm seien auf jeden Fall keine Abklärungen über seine Bereitschaft, Feuerwehrdienst zu leisten, getroffen worden. Wenn um die 90% der Pflichtigen die Ersatzabgabe leisten würden, sei diese im Ergebnis eben als Steuer zu betrachten. Die Organe der Gemeinde hätten als solche bei allem Demokratieverständnis nach Art. 5 BV auch das übergeordnete Recht zu beachten.
4. In ihrer Duplik verwies die Gemeinde … darauf, dass die gleiche Publikation auch für das Jahr 2007 erfolgt sei, womit der Beschwerdeführer über beide Jahre über die Nichtdienstpflicht im Bild gewesen sei. Die Botschaft zum neuen Gesetz sei am 30.10.2006 allen Haushalten und somit auch dem Beschwerdeführer zugestellt worden. Beide Jahresrechnungen 2007 und 2008 würden einen Aufwandüberschuss von 6'760.10 bzw. 2'814.05 Fr. aufweisen, womit die Ersatzabgabe gerechtfertigt sei. Daneben seien noch Investitionen für die Feuerwehr gemäss separater Rechung von zum Beispiel 2007 Fr. 92'043.95 gemacht worden, womit ein Geschäft der Gemeinde auszuschliessen sei. Feuerwehrdienst geleistet hätten 2007 29 und 2008 26 Personen, während in den gleichen Jahren Fr. 20'499.15 (= 227 Personen) und 32'121.-- an Ersatzabgaben (= 247 Personen) bezahlt worden seien. Somit hätten ca. 10% der Dienstpflichtigen Feuerwehrdienst geleistet. Ein Universitätsstudent könne während der Woche genau so wenig Dienst leisten wie ein Kantonspolizist, müsse aber auch die entsprechende Ersatzabgabe bezahlen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen obliegen gemäss Art. 1 der grossrätlichen Feuerpolizeiverordnung (FPV) den Gemeinden, soweit sie nach dieser Verordnung nicht dem kantonalen Feuerpolizeiamt übertragen werden. Die Gemeinde-Feuerwehrordnungen haben laut Art 31 FPV nähere Bestimmungen zu enthalten über Aufgaben, Feuerwehrdienstpflicht, Pflichtersatz, Organisation, Übungsdienst, Alarmwesen und Besoldung. Die Kompetenz zur Regelung dieser Materien hat der kantonale Gesetzgeber also klarerweise an die Gemeinden übertragen. b) Die Beschwerdegegnerin erliess am 16. November 2006 gestützt auf diese Kompetenzen das bereits erwähnte neue Feuerwehrgesetz, welches auf den
1. Januar 2007 in Kraft trat. Nach Art. 5 und 6 FWG sind Männer und Frauen grundsätzlich zwischen dem 20. und dem 45. Altersjahr feuerwehrdienstpflichtig. Die Dienstpflicht wird dabei gemäss Art. 7 FWG durch aktiven Feuerwehrdienst oder die Bezahlung einer Pflichtersatzabgabe erfüllt. In Art. 12 wird die Befreiung vom aktiven Dienst geregelt. Während im alten Feuerwehrreglement auch noch die Kantonspolizisten vom Dienst befreit waren, trifft dies nach FWG auf den Gemeindevorstand, auf Personen zu, die amtliche Funktionen ausüben, die mit der aktiven Feuerwehrdienstpflicht nicht vereinbar sind, auf Geistliche und Ordenspersonen, auf Personen mit nachweisbarer geistiger oder körperlicher Behinderung, auf den allein erziehenden Elternteil von bis 16-jährigen Kindern und auf Personen, die einer kantonal anerkannten Betriebsfeuerwehr angehören. Diese gemäss Art. 12 FWG befreiten Personen müssen nach Art. 14 auch keinen Pflichtersatz entrichten. Schliesslich hat gemäss Art. 9 FWG niemand Anspruch, zur aktiven Feuerwehrpflicht eingeteilt zu werden. Der Gemeindevorstand bestimmt, ob Feuerwehrpflichtige aktiven Dienst zu leisten oder Pflichtersatzabgabe zu bezahlen haben. Bei diesem Entscheid sind die Bedürfnisse der Feuerwehr sowie persönliche und berufliche Eignung, Arbeits- und Wohnort des Pflichtigen und die Erreichbarkeit für den Ernstfalleinsatz zu berücksichtigen. Bei ungenügenden Dienstleistungen kann der aktiv Dienstleistende zur Pflichtersatzleistung umgeteilt werden. 2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Verpflichtung der Kantonspolizisten zum Feuerwehrdienst verstosse gegen einen Beschluss des Kleinen Rates aus dem Jahre 1911. Darin hatte die Regierung in einem zwei Gemeinden betreffenden Fall festgestellt, dass die Landjäger weder zum aktiven Feuerwehrdienst noch zur Bezahlung von Pflichtersatz herbeigezogen werden dürften. Abgesehen davon, dass es sich bei diesem Beschluss um eine Entscheidung im Einzelfall handelte, vermag er keine gesetzliche Grundlage dafür zu bieten, die den Gemeinde durch die Legislative verliehene Regelungskompetenz im Feuerwehrwesen einzuschränken, geht doch dieser Beschluss bloss von der Exekutive aus und kann insofern lediglich als Verwaltungsanweisung qualifiziert werden, welche seit dem Erlass der
Feuerpolizeiverordnung durch den Grossen Rat keine Wirkungen mehr zu entfalten vermag. 3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass der anstelle des aktiven Feuerwehrdienstes in der Feuerwehr zu leistende finanzielle Beitrag den Charakter als Ausgleichsabgabe faktisch verloren habe. Die Gemeinde erhebe vielmehr eine Feuerwehrsteuer - taktisch getarnt als „Pflichtersatzabgabe“. Als eigentliche Ersatzabgabe könnte die finanzielle Abgeltung des Feuerwehrdienstes nur dann akzeptiert werden, wenn die Ersatzabgabe effektiv eine Ersatzleistung der Feuerwehrpflichtigen der Gemeinde wäre, die die Pflichtigen zu bezahlen hätten, die die eigentliche reale Feuerwehrdienstpflicht - aus welchen Gründen auch immer - nicht oder nicht im gesetzlichen Umfang durch persönliche Dienstleistung erfüllen könnten. Eine Ersatzabgabe wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Dienstpflichtige von seiner ihm gegenüber der Gemeinde obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Leistung von Feuerwehrdienst aus bei ihm liegenden, subjektiven Gründen befreit würde. So aber verhalte es sich im vorliegenden Fall nicht. Die Feuerwehrpflichtersatzabgabe der Gemeinde sei aus Sicht des Beschwerdeführers nicht rechtmässig, da sie an eine rechtlich nur theoretisch bestehende Dienstpflicht anknüpfe, die effektiv gar nicht bestehe und durch die Pflichtigen auch nicht geleistet werden könne. Entsprechend heisse es in Art. 9, dass niemand Anspruch habe, die Pflicht effektiv zu leisten. Die finanzielle Leistung habe ihren Ausgleichscharakter damit verloren und sei zur eigentlichen, originären Verpflichtung geworden. Es handle sich deshalb um eine eigentliche Steuer oder jedenfalls um eine steuerähnliche finanzielle Verpflichtung gegenüber der Gemeinde, da sie voraussetzungslos geschuldet sei und gerade nicht als Surrogat für eine Naturallast diene (vgl. hiezu PVG Nr. 1999 41 E. 2). Als Steuer sei die Abgabe rechtswidrig, da sie nicht nach den allgemeinen Besteuerungsgrundsätzen ausgestaltet sei. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat in einem Entscheid, mit welchem es zum Schluss kam, dass der Leistung des Feuerwehrersatzabgabe nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstosse,
für im Wesentlichen analoge gesetzliche Grundlagen wie vorliegend in LGVE II S. 134 ff. folgende Erwägungen angestellt: Aus den anwendbaren Bestimmungen "ergibt sich, dass alle Männer und Frauen zwischen dem 20. und 50. Altersjahr feuerwehrpflichtig sind. Nach der gesetzlichen Konzeption besteht eine allgemeine Feuerwehrpflicht für alle Personen dieser Altersgruppe, und zwar ungeachtet ihrer familiären, beruflichen und persönlichen Verhältnisse. Letztere Kriterien sind nur für den Entscheid, ob die betroffene Person persönlich zum aktiven Feuerwehrdienst eingeteilt bzw. zugelassen werden soll, mit zu berücksichtigen; für die Beurteilung der Feuerwehrpflicht als solche sind sie nicht ausschlaggebend. Die gesetzliche Pflicht ist entweder durch “Leistung von Feuerwehrdienst“ oder durch "Leistung einer Ersatzabgabe" zu erfüllen. (…..) Der Gesetzgeber hat somit für feuerwehrpflichtige Personen eine generelle Befreiung von der Ersatzabgabe von vornherein ausgeschlossen. Der Sinn dieser Regelung liegt darin begründet, dass jedermann zwischen dem 20. und 50. Altersjahr eine grundsätzliche Feuerwehrpflicht trifft. Wären Personen dieser Altersgruppe sowohl vom Feuerwehrdienst als auch von der Entrichtung der Ersatzabgabe befreit, führte dies eben gerade zur ungleichen Behandlung jener Personen, die ihre gesetzliche Pflicht erfüllen, sei es durch ihren Einsatz im Aktivdienst, sei es durch Bezahlung der Ersatzabgabe aufgrund der finanziellen Verhältnisse." Die allgemeine Feuerwehrpflicht bestehe für alle Männer und Frauen der betroffenen Altersgruppe und diese Pflicht könnten sie auf zwei unterschiedliche Arten erfüllen: entweder seien sie im Feuerwehrdienst aktiv tätig oder sie leisteten die Ersatzabgabe. Die Regelung der Gleichbehandlung von Mann und Frau in Bezug auf die Feuerwehrpflicht steht sowohl in Graubünden als auch in Luzern in völligem Einklang mit einem auch vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1997. In BGE 123 1 56 hat es nämlich darauf erkannt, dass eine Ungleichbehandlung der Geschlechter hinsichtlich der Bezahlung von Feuerwehrpflichtersatz gegen Art. 4 Abs. 2 aBV verstösst. Gegenstand dieses Entscheides bildete eine kantonale Regelung, wonach die Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht auf Männer beschränkt war. Das
Bundesgericht knüpfte an die oben bereits erwähnten Entscheide an und führte aus, es erscheine fraglich, ob an der bisherigen Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden könne. Für die nunmehr festgestellte verfassungswidrige Ungleichbehandlung bezüglich der Feuerwehrersatzabgabe erwog es u.a. Folgendes: Der blosse Umstand, dass eine Feuerwehrtätigkeit bestimmte Risiken berge, könne jedenfalls nicht zur generellen Dispensation aller Frauen führen, würde das doch bedeuten, dass das Leben von Frauen schutzwürdiger und wertvoller wäre als dasjenige der Männer, was Art. 4 Abs. 2 aBV widerspräche. Der Umstand, dass im Durchschnitt mehr Männer als Frauen die für den Feuerwehrdienst erforderlichen Eigenschaften besitzen, vermöge im Lichte von Art. 4 Abs. 2 aBV keine entscheidende Rolle zu spielen. Hinzu komme, dass notorisch in den meisten Gemeinden, in denen eine Feuerwehrdienstpflicht bestehe, der grösste Teil der an sich Dienstpflichtigen ihren Dienst nicht persönlich versehen würden, sondern durch eine Ersatzabgabe abgelten würden. Da in aller Regel genügend Freiwillige zur Verfügung stünden, werde kaum jemand zum effektiven Feuerwehrdienst zwangsweise herangezogen; Dienstpflichtige männlichen oder weiblichen Geschlechts, welche die für den Feuerwehrdienst erforderlichen Eigenschaften nicht besitzen, könnten sich in aller Regel ohne weiteres vom aktiven Dienst dispensieren lassen und statt dessen die Ersatzabgabe bezahlen, was den Frauen gleichermassen zumutbar sei wie den Männern (BGE 123 1 59 E. 2d; PVG 1996 Nr. 1). 5. Die umstrittene Abgabe ist ihrer Rechtsnatur nach eine Ersatzabgabe. Entstehungsgrund der Ersatzabgabepflicht ist ein gesetzlich festgelegter, in der Person des Abgabepflichtigen erfüllter, rechtlicher Tatbestand (ersatzabgaberechtlicher Tatbestand). Er besteht in der ausdrücklichen oder implizierten Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden öffentlichrechtlichen Pflicht (vgl. G. Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, S. 54). Der Ersatzpflichtige schuldet die Ersatzabgabe unabhängig davon, ob ihm durch die Befreiung von der Leistungspflicht ein Vorteil erwachsen ist oder nicht. Die Ersatzabgabe ist kein Entgelt für einen vom Gemeinwesen eingeräumten Sondervorteil. Der Pflichtige erhält deshalb für seine Abgabe auch keine besondere, rechtlich erfassbare Gegenleistung des
Gemeinwesens. Massgebend für die Entstehung und Höhe der Abgabepflicht ist vielmehr einzig die Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht (Walti, a.a.O., S. 55). Die Ersatzabgabe hat in erster Linie den Zweck, in Bezug auf eine bestimmte Leistungspflicht die Rechtsgleichheit herzustellen. Mit der Auferlegung einer Geldleistung soll die durch die Befreiung von einer Pflicht geschaffene Ungleichheit in der öffentlichen Belastung zwischen dem Befreiten und dem Pflichtigen ausgeglichen werden (Ausgleichsfunktion; Walti, a.a.O., S. 55). Die finanzielle Belastung durch eine Ersatzabgabe unterliegt, wie jeder Eingriff in die persönliche Freiheit, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dieser besagt, dass der Eingriff mittels Ersatzabgabe nicht stärker sein dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der Abgabeerhebung erforderlich ist. Um die Ersatzabgabe mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz in Einklang zu bringen, ist demnach vom Zweck der jeweiligen Ersatzabgabe auszugehen. Ausser Betracht fällt dabei regelmässig der Verwendungszweck der Ersatzabgabe, da sich von diesem grundsätzlich keine hinreichende Begrenzung der Ersatzabgabehöhe (der Eingriffsintensität) ableiten lässt. Massgebend ist für die Verhältnismässigkeitsprüfung vielmehr der dominante Zweck der Ersatzabgabe. Dieser besteht, wie schon festgestellt wurde, in der Ausgleichsfunktion der Ersatzabgabe. Allein diese Überlegung vermag denn auch erst die Erhebung der Ersatzabgabe, die weder eine Steuer darstellt, noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, überhaupt zu rechtfertigen. Die Ersatzabgabe darf deshalb nicht höher sein, als es zur Herbeiführung eines solchen Ausgleiches notwendig ist (Walti, a.a.O., S. 56f.). Ausgangspunkt für die Ersatzabgabe ist demnach der Vorteil (nicht zu verwechseln mit dem wirtschaftlichen Sondervorteil bei Vorzugslasten), der dem an sich Verpflichteten aus der Befreiung von der Leistungspflicht entsteht (BGE 102 Ia 15). Dabei dürfen schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. So müssen z.B. bei Parkplatzersatzabgaben nicht die im konkreten Fall eingesparten Kosten berücksichtigt werden, sondern es darf auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden (Bundesgerichtsurteil 2P.128/1999 E. 5a. in: ZBl 2003 S.553; 1P. 586/2004, S. 10).
6. Aus E. 4. u. 5. folgt, dass es für die Erhebung der Feuerwehrersatzabgabe nicht darauf ankommt, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten wird und ob nur ein geringer Teil der Pflichtigen die Naturalleistung erbringt. Selbst wenn letzteres der Fall ist, wird die Abgabe nicht zur Steuer, solange sie in ihrer Höhe verhältnismässig ist, was vorliegend bei dem geringfügigen Betrag von Fr. 130.00/Jahr offensichtlich der Fall ist. Die Behauptung, dass die Gemeinde mit den Ersatzabgaben ein Geschäft mache, trifft im Übrigen für die Jahre 2007 und 2008 klar nicht zu, wie die Belege der Gemeinde zeigen. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in dieser Hinsicht als unbegründet. 7. Wie die Gemeinde für beide Jahre im Bezirksamtsblatt bekannt gegeben hat und jedermann an sich auch weiss, haben im Januar jeweils die Dienstpflichtigen ein Aufgebot erhalten und alle anderen sind eben ersatzpflichtig. Letzteren wird üblicherweise keine Einteilung zugestellt, sondern später dann die jeweilige Rechnung. Mehr kann von den Gemeinden nicht verlangt werden. Wenn der Beschwerdeführer hätte Dienst leisten wollen, hätte er sich jederzeit für das nächste Jahr melden oder die generelle Nichteinteilung im Januar jeweils anfechten können, was er jedoch nicht getan hat. Die Beschwerde erweist sich damit unter allen Aspekten als unbegründet. 8. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 1'248.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.