U 06 115 3. Kammer URTEIL vom 26. Januar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. Am 6. Dezember 2004 heirateten der Iraker … und die italienischen Staatsangehörige …, welche im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist. Am 22. Dezember 2004 stellte … ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehegatten, welches durch die Fremdenpolizei Graubünden mit Verfügung vom 23. Februar 2005 abgelehnt wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement (seit 1. Januar 2007: Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit [DJSG]) mit Entscheid vom 2. November 2005 ab. Der Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Fremdenpolizei Graubünden forderte … mit Schreiben vom 4. April 2006 auf, die Schweiz bis zum 30. April 2006 zu verlassen, da er über keine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Mit Eingabe vom 24. April 2006 gelangten … und … (Tochter) sowohl an das Departement als auch an die Fremdenpolizei. Währenddem sie beim DJSG die Ausreiseaufforderung im Rahmen eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens anfochten, stellten sie bei der Fremdenpolizei den Antrag, … sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und den Gesuchstellern zugleich die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Mit Entscheid vom 2. Mai 2006 trat das DJSG nicht auf die Verwaltungsbeschwerde ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab. Die Fremdenpolizei Graubünden trat mit Verfügung vom 24. Mai 2006 auf das Gesuch um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung nicht ein und lehnte das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das DJSG mit Entscheid vom 22. September 2006, mitgeteilt am 5. Oktober 2006 ab.
2. Dagegen erhoben … am 26. Oktober 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. In der Departementsverfügung vom 2. November 2006 sei die Geburt der Tochter Sarah nicht aktenkundig. Aus diesem Grunde müsse auf das neue Gesuch eingetreten werden. Zudem sei die Frage der Verletzung des Anspruches auf ein Familienleben nach Art. 8 EMRK gegenüber der Tochter materiell nicht behandelt worden. Die Tochter habe einen eigenständigen Anspruch auf Behandlung des Gesuches. 3. Das DJSG beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Es bringt vor, die Geburt der Tochter sei im ersten Entscheid erwähnt worden und damit der Behörde gekannt gewesen. Auf den rechtskräftigen Entscheid könne nur unter dem Titel der Revision und des Widerrufes zurückgekommen werden. Die Voraussetzungen dafür seien aber nicht gegeben. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursgegenstand kann vorliegend nur die Frage sein, ob die Vorinstanz zu Recht die Verfügung der Fremdenpolizei, mit welcher sie auf das Gesuch des Rekurrenten um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten ist, geschützt hat. Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtungen bildet dabei die Tatsache, dass der Entscheid des Departementes vom 2. November 2005, mit welchem das Gesuch der Mutter der Rekurrentin, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, rechtskräftig abgewiesen wurde. Darauf könnte nur noch unter dem Titel des Widerrufes oder der Revision zurückgekommen werden.
2. a) Nach Art. 10 VVG können (formell rechtskräftige) Verwaltungsverfügungen widerrufen werden, wenn eine von der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage wesentlich abweichende Sach- oder Rechtslage eingetreten ist und nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass ein Verwaltungsakt wegen wesentlich geänderter Sach- oder Rechtslage nicht (mehr) gesetzeskonform ist. Die Verfügung war also bei ihrem Erlass rechtmässig. Der Widerruf ist daher auf so genannte Dauerverfügungen zugeschnitten, d.h. solche, die ein Rechtsverhältnis angesichts eines in einem bestimmten Zeitpunkt gegebenen Sachverhaltes regeln, wobei jedoch die Rechtsfolgen in die Zukunft wirken und auch Veränderungen erfahren können, wie auch der rechtserhebliche Sachverhalt späteren Wandlungen unterworfen sein kann (vgl. Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen in ZBl 83 S. 149 ff, S. 159). Beispiele für eine Dauerverfügung sind etwa Aufenthaltsbewilligungen oder Baubewilligungen. b) Vorliegend war der Vorinstanz die Geburt der Tochter bei Fällung des Beschwerdeentscheides vom 2. November 2005 bekannt und wurde dementsprechend auch in den Erwägungen erwähnt. Es lag damals also exakt derselbe Sachverhalt vor wie im heute zur Diskussion stehenden Verfahren. Damit fehlt aber die wesentliche Voraussetzung für den Widerruf der damaligen Bewilligungsverweigerung. Eine andere Frage ist es, ob die Vorinstanz im ersten Verfahren den Anspruch der Tochter auf Familiennachzug ausdrücklich beurteilt hat. Eine solche Unterlassung kann nicht in einem Verfahren um Widerruf einer Verfügung behoben werden. Vielmehr hätte sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel gerügt werden müssen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Tochter und heutige Rekurrentin im ersten Verfahren nicht förmlich Partei war und grundsätzlich auch einen eigenen Anspruch auf Familiennachzug für ihren Vater geltend machen kann. Als Minderjährige ist sie gesetzlich durch ihre Eltern vertreten, weshalb es auch an diesen gelegen hätte, für ihr Kind die ordentlichen Rechtsmittel zu ergreifen, um eine Beurteilung ihres Anspruches zu erwirken. Da dies unterlassen wurde, erstrecken sich die Rechtswirkungen des
rechtskräftigen Departementsentscheides auch auf die Tochter und heutige Rekurrentin. Damit hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf der Bewilligungsverweigerung nicht gegeben waren. 3. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VVG kann eine Behörde einen Entscheid dann revidieren, wenn der Betroffene nachträglich erhebliche Tatsachen oder Beweismittel entdeckt, deren rechtzeitige Beibringung ihm nicht möglich war (lit. a), durch ein Verbrechen oder Vergehen auf den Entscheid hingewirkt wurde (lit. b), die Behörde aktenkundige erhebliche Tatsachen aus Versehen gar nicht oder auf irrtümliche Weise gewürdigt hat (lit. c) oder die Behörde eine wesentliche Verfahrensvorschrift verletzt hat, und der Betroffene den Mangel nicht vor Ausfällung des Entscheides geltend machen konnte (lit. d). Ein Revisionsgesuch ist nach Art 11 Abs. 2 VVG innert 90 Tagen seit Kenntnis des Revisionsgrundes bei der letzten Instanz einzureichen. Vorliegend wurde bei der Vorinstanz, welche zuletzt entschieden hat ein solches Revisionsgesuch nie eingereicht, weshalb auch nicht darüber entschieden werden kann, ob überhaupt Revisionsgründe in Betracht zu ziehen wären. Der Rekurs erweist sich damit auch unter diesem Titel als unbegründet. 4. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht auch die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung verweigert. Wie die obigen Erwägungen klarmachen, war das von den Rekurrenten angehobene Verfahren offensichtlich aussichtslos, was sowohl für die vorinstanzlichen als auch für das Rekursverfahren gilt, weshalb nach Art. 25 VGG bzw. Art 39 VVG kein Anspruch darauf besteht. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werden abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.-zusammen Fr. 1'158.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.