Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 03.09.2004 U 2004 63

U 04 63 3. Kammer URTEIL vom 3. September 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. … arbeitete seit 1980 während verschiedener Saisons im Kanton Graubünden. Im Jahre 1992 konnte ihm gestützt auf Art. 28 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) eine Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt werden. Am 7. Oktober 1999 erlitt er einen Arbeitsunfall, bei welchem er die rechte Schulter verletzte. Er galt seit diesem Zeitpunkt als erwerbsunfähig. Die SUVA stellte mit Verfügung vom 10. Januar 2001 die Versicherungsleistungen per 22. Januar 2001 ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie am 28. Mai 2001 ab. Mit Beschluss der IV vom 6. September 2002 gewährte diese … eine befristete ganze Rente vom 7. Oktober 2000 bis zum 31. Januar 2001. Durch die Arbeitgeberin erfuhr die Fremdenpolizei im Rahmen eines Bewilligungsverlängerungsgesuches, dass der Anspruch … auf Krankentaggeld am 21. Januar 2003 ende. Die Fremdenpolizei erliess daraufhin am 29. Oktober 2002 eine Verfügung, worin sie festhielt, dass der weitere Aufenthalt von … an die Bedingung der Erwerbstätigkeit gebunden sei. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Januar 2003 verlängert und der Gesuchsteller ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er bis zu diesem Zeitpunkt über eine Erwerbstätigkeit verfügen müsse, ansonsten er mit einer neuen Aufenthaltsüberprüfung und allenfalls einer Verlängerungsverweigerung rechnen müsse. Am 22. Januar 2003 ersuchte … um Erteilung einer Patientenbewilligung. Eine Erwerbstätigkeit konnte er nicht vorweisen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2003 hielt die IV erneut fest, dass bis 21. Januar 2001 bei … eine Invalidität von 100 % bestanden habe und er seither als erwerbsfähig gelte. Gegen diese Verfügung erhob … Einsprache, welche am 11. April 2003 abgelehnt wurde. Die dagegen

erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Juli 2003, mitgeteilt am 12. August 2003, ab. Mit Schreiben vom 1. September 2003 machte … geltend, dass er sich bei der IV neu angemeldet habe. Die IV-Stelle habe noch keinen Entscheid über eine allfällige Eingliederung gefällt. Im Weiteren reichte er ein Zeugnis der psychiatrischen Klinik … ein, wonach er vom 30. Mai bis 16. Juli 2003 in stationärer psychiatrischer Behandlung und seit Juli 2003 wegen Krankheit in ambulanter Behandlung sei. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 trat die IV-Stelle auf das erneute Gesuch für Leistungen der lnvalidenversicherung wegen fehlender neuen Tatsachen nicht ein. Die Sozialen Dienste der … teilten der Fremdenpolizei im Februar 2004 mit, dass … seit Juli 2003 öffentlich unterstützt werde. Die Leistungen würden sich mittlerweile auf Fr. 10'697.95 belaufen. Mit Verfügung vom 24. Februar 2004 verweigerte die Fremdenpolizei die Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung. Als Begründung wurde im Wesentlichen festgehalten, dass die an die seinerzeitige Erteilung der Jahresaufenthaltsbewilligung geknüpfte Bedingung, die Erwerbstätigkeit, dahin gefallen sei. Die Erteilung resp. Verlängerung einer Patientenbewilligung wurde ebenfalls abgelehnt. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 12. März 2004 Beschwerde an das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement (JPSD) mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und seine Jahresaufenthaltsbewilligung mindestens bis zum 31. Dezember 2004 zu verlängern. Im Zuge des Beschwerdeverfahrens wies er mehrere Arbeitsbemühungen nach und teilte ausserdem mit, dass die Invalidenversicherung nunmehr mit weiteren medizinischen Abklärungen und auch mit der Prüfung von Eingliederungsmassnahmen einverstanden sei. Mit Entscheid vom 9. Juni 2004 wies das JPSD die Beschwerde ab. 2. Dagegen erhob … am 25. Juni 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung B bis mindestens zum 31. Dezember 2004 zu erteilen. Eventuell sei das Verfahren bis zum Abschluss der Eingliederungsmassnahmen zu sistieren. Er macht geltend, er könne auf Vermittlung der IV anfangs August für drei Monate eine Arbeit bei der Firma … aufnehmen. Damit erfülle er die Bedingung einer Erwerbstätigkeit. Zudem

habe er Anspruch darauf, dass er für die Dauer der medizinischen und beruflichen Eingliederungsmassnahmen im Land bleiben könne. 3. Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung des Rekurses. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 4. Mit Verfügung vom 19. August 2004 wies der Instruktionsrichter das Sistierungsgesuch ab. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursthema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der Fremdenpolizei geschützt hat, dem Rekurrenten die Verlängerung Jahresaufenthaltsbewilligung bis zum 31. Dezember 2004 zu verweigern. Die Vorinstanz hat die dafür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt und korrekt angewendet. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden. Dabei hat sie in umfassenden und sorgfältigen Erörterungen die massgebenden Gesichtspunkte angeführt und gewichtet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat sie ausführlich dargelegt. Dass die Vorinstanz dabei Rechts- oder Ermessensfehler begangen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Rekurrent bringt dagegen nichts wesentlich anderes vor, als er auch schon in der Beschwerde bei der Vorinstanz geltend gemacht hat und worauf diese in zutreffender Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Es kann daher vorab anstelle von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Was der Rekurrent dagegen geltend macht, vermag in keiner Weise zu überzeugen, wie im Folgenden zu zeigen ist.

2. Die zuständigen Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; ANAG). Dies bedeutet einerseits, dass einem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechtes oder eines Staatsvertrages berufen. Eine solche Sondernorm fällt hier nicht in Betracht, insbesondere vermittelt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962, das heute noch seine Gültigkeit hat, keinen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung. Es steht demnach im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob sie im Einzelfall eine Koordination von fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelung anstreben wollen oder nicht (BGE 119 V 119). Andererseits ist zu beachten, dass das der Verwaltung eingeräumte Ermessen eine Obliegenheit und keine Freiheit ist, weshalb freies Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG immer pflichtgemässes Ermessen bedeutet (VGE 259/96). Die im vorliegenden Falle zur Anwendung kommende Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) legt ihrerseits lediglich die formellen und die materiellen Schranken fest, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit keine Rechtsansprüche (BGE 122 I 46). 3. a) Gemäss Art. 1 BVO bezweckt diese Verordnung ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung (lit. a), die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer (lit. b) und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung (lit. c). b) Das Erlangen einer dieser Aufenthaltsbewilligungen setzt unbestritten die Erwerbstätigkeit des Gesuchstellers voraus. Erwerbstätigkeit ist unmittelbare

gesetzliche Voraussetzung, damit die Bewilligung zum Aufenthalt überhaupt erteilt oder verlängert werden kann. c) Das Nämliche gilt auch für die in Art. 13 BVO geregelten Ausnahmen von den Höchstzahlen. Da diese Bestimmung systematisch ebenfalls zum 2. Kapitel der BVO gehört, können sich auch nur erwerbstätige Ausländer auf die in Art. 13 BVO umschriebenen Ausnahmetatbestände berufen. Dies betrifft auch Art. 13 lit. b BVO, wonach Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen sind, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Erwerbstätigkeit nicht weiterführen können. Eine Invalidität ist nur insoweit relevant, als sie zu einer Erwerbstätigkeit bzw. zu einer Aufenthaltsbewilligung für diesen Zweck unter erleichterten Voraussetzungen berechtigt. Es geht mit anderen Worten um die Fortsetzung der Erwerbstätigkeit des im bisherigen Tätigkeitsbereich invaliden Ausländers in einem anderen der Invalidität angepassten Beschäftigungsfeld. Der Rekurrent ist schon lange nicht mehr erwerbstätig. Als Erwerbstätigkeit kann auch die ihm von der IV-Stelle zugewiesene Beschäftigung bei … nicht eingestuft werden. Dabei handelt es sich um eine Eingliederungsmassnahme im Sinne einer beruflichen Abklärung. Der Rekurrent erhält denn dafür auch keinen Lohn, sondern ein Taggeld der IV. 4. In Betracht zu ziehen ist daher nur noch eine Aufenthaltsbewilligung für nicht erwerbstätige Ausländer, wobei nur Art. 36 BVO in Frage kommen kann. Nichterwerbstätigen Ausländern können Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn wichtige Gründe es gebieten (Art. 36 BVO). Der Ausnahmecharakter dieser Bestimmung und der Zweck der Verordnung lassen keine weite Auslegung zu; vielmehr hat die bisherige Praxis eine Härtefallsituation beim betroffenen Ausländer analog zu jener gemäss Art. 13 lit. f BVO gefordert (S. und M. Raess-Eichenberger, Das aktuelle schweizerische Ausländerrecht, Teil 3, Kap. 2.5.2.5, 5. 1). Die Inhaber dieser Bewilligung werden von der festgelegten Höchstzahl ausgenommen, was zum Ziel hat, jenen Ausländern die Anwesenheit in der Schweiz erleichtert zu ermöglichen, die an sich auf die Höchstzahlen anzurechnen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihrer Situation als Härte

auswirken würde. Die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles sind grundsätzlich restriktiv zu bejahen. Deshalb erfordert ein Härtefall, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen bzw. die Verweigerung einer Ausnahme von den Höchstzahlen für ihn schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalls sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Beim Vergleich mit dem Schicksal anderer Ausländer ist zu beachten, dass allfällige vom Gesetz vorgegebene Besonderheiten in der rechtlichen Stellung einer Ausländerkategorie zwar mitberücksichtigt werden können, aber nicht bereits für sich eine massgebliche Härte begründen (BGE 119 Ib 43). 5. Die Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung in der Schweiz kommt als wichtiger Grund im Sinne von Art. 36 BVO in Frage (SJZ 84 1988 5. 44). Ein solcher liegt aber nur dann vor, wenn nach einem Unfall oder einer Krankheit eine Nachbetreuung erfolgen muss, sei es infolge von Operationen oder anderer medizinischer Massnahmen, die im Herkunftsland nicht ausgeführt werden können und die für den betroffenen Ausländer lebensnotwendig sind. Dies muss grundsätzlich durch ein spezialärztliches Gutachten nachgewiesen werden (VGE 558/96). Der Rekurrent leidet offenbar unter einem Schmerzsyndrom und psychischen Problemen (vgl. VGU S 03 49) und hat gewisse Schwierigkeiten, auf Deutsch zu kommunizieren. Die geltend gemachten Erkrankungen lassen sich auch in seiner Heimat behandeln. Gerade für die Behandlung der psychischen Probleme dürfte von Vorteil sein, wenn sie in der Heimat des Rekurrenten erfolgt, da er sich dort in seiner Muttersprache ausdrücken kann. 6. Der Rekurrent ist sodann der Auffassung, dass er bis zum Abschluss der hängigen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren in der Schweiz anwesend sein müsse. Auch dies trifft nicht zu.

Gemäss der geänderten Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes bleiben bei einer Ausreise des Ausländers die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche bestehen. So wird im BGE 119 V 98 ff. ausdrücklich festgehalten, ein Ausländer müsse die Möglichkeit haben, sich während hängigen Verfahrens im Ausland aufzuhalten, ohne dadurch allfällige Versicherungsansprüche zu verlieren. Ferner hat das Bundesgericht ausgeführt, dass das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen keinen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung vermittle. Es stehe daher im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob im Einzelfall eine Koordination fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelungen angestrebt werden solle oder nicht (BGE 119 V 111 E. 7c). Dem Rekurrenten kann für im Zeitpunkt der Urteilseröffnung allenfalls noch nicht abgeschlossene berufliche oder medizinische Eingliederungsmassnahmen auf begründetes Gesuch hin eine spezielle Einreise- und Aufenthaltsbewilligung ausgestellt werden. Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 36 BVO für die Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung ist jedoch nicht ersichtlich. 7. Schliesslich sind auch keine sonstigen wichtigen Gründe ersichtlich, welche Anlass für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bieten könnten. Allein der Umstand, dass sich der Rekurrent seit 1980 in der Schweiz aufhält, bildet keinen Grund für eine Ausnahmebewilligung, zumal er seine familiären Bindungen im Ausland hat. Es ist nicht nachvollziehbar, dass seine Lebensbedingungen wegen seiner gesundheitlichen Probleme im Vergleich zu anderen Ausländern in einer Weise in Frage gestellt wären, die seine weitere Anwesenheit in der Schweiz rechtfertigen könnten. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent im Ausland im Kreise seiner Familie mit den ihn belastenden psychischen Problemen besser fertig werden kann als in der Schweiz, wo ihm das familiäre Beziehungsnetz fehlt, zumal er hier offenbar auch sprachlich nicht wirklich integriert ist. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit in jeder Beziehung als rechtmässig. Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf des Rekurrenten, die Vorinstanz habe übereilt und damit unverhältnismässig und treuwidrig

gehandelt. Das Verfahren hat vielmehr seinen ordentlichen Gang genommen und dem Rekurrenten wurden seine Mitwirkungsrechte jeweils umfassend gewährt. Der Vorwurf ist daher deplatziert. 8. Der Rekurs ist nach dem Gesagten unter jedem Titel völlig unbegründet und war daher von vornherein aussichtslos. Dem Rekurrenten ist daher - für beide Verfahren - die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. Die Verfahrenskosten gehen daher zu seinen Lasten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.-zusammen Fr. 1'170.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.