U 04 1 3. Kammer URTEIL vom 17. Februar 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. … reiste als Asylbewerber in die Schweiz ein und reichte am 28. November 2001 ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 27. September 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) sein Gesuch ab. Dagegen erhob er Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK). Mit Urteil vom 5. Dezember 2002 trat die Beschwerdeinstanz auf die Beschwerde nicht ein, weil der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss nicht leistete. Das BFF setzte … eine Frist bis zum 6. Februar 2003 zum Verlassen der Schweiz an. Am 21. März 2003 heiratete … die Schweizer Bürgerin ... Am 28. März 2003 beantragte … bei der Fremdenpolizei Graubünden die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehemann im Rahmen des Familiennachzugs. Am 3. Mai 2003 zog sie das Gesuch zurück. Gleichzeitig teilte sie der Fremdenpolizei mit, dass sie sich scheiden lassen wolle. Am 12. Mai 2003 liess … durch seinen Rechtsvertreter selber ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 7 ANAG einreichen. Mit Verfügung vom 21. Juli 2003 lehnte die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Ihren Entscheid begründete sie mit der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf Art. 7 Abs. 1 ANAG, weil die Ehe nur formell, ohne Aussicht auf Aufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehe. Die vom Gesuchsteller dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement (JPSD) mit Entscheid vom 10. Dezember 2003, mitgeteilt am 17. Dezember 2003, ab. 2. Dagegen erhob … am 6. Januar 2003 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Er bringt vor, nachdem er eine "neue
Braut" gefunden habe, widersetze er sich der Scheidung nicht mehr. Er benötige eigentlich lediglich einen Aufschub der Ausweisung, damit er sich scheiden lassen könne. Dann könne er wieder heiraten und habe dann Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Er habe selbstredend ein legitimes Interesse daran, dass er am Ort seiner Wahl sein zukünftiges Leben werde leben können; dafür müsse er sich, weil dies die gesetzlichen Bestimmungen nun einmal zur Notwendigkeit machten, mit einer Schweizer Staatsbürgerin (oder aber einer niedergelassenen Ausländerin) verheiraten. Er gebe sich die grösste Mühe, für sich und seine Person die Voraussetzungen dafür zu schaffen, damit er hier in der Schweiz ein geordnetes Leben führen könne. 3. Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung des Rekurses. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat nach Art. 7 Abs. 2 ANAG dann keinen Anspruch auf die ihm nach Abs. 1 dieser Bestimmung grundsätzlich zustehende Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann diesfalls, wie das bereits früher bei der Bürgerrechtsehe zutraf (vgl. dazu BGE 98 II 1), nur durch Indizien nachgewiesen werden. Ein solches Indiz lässt sich darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft
sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (BGE 122 II 289 E. 2b S. 292; 121 II 1 E. 2b S. 3; 97 E. 3b S. 101; 119 Ib 417 E. 4b S. 420; vgl. BGB 98 II 1 E. 2c 5. 7, mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 ANAG genügt es freilich nicht, dass die Ehe abgeschlossen wurde, um dem ausländischen Ehegatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; erforderlich ist vielmehr, dass die eheliche Gemeinschaft nicht wirklich gewollt war; auf die Motive der Heirat kommt es mit anderen Worten nicht an, sofern der Wille vorhanden ist, eine Lebensgemeinschaft zu begründen (BGB 121 II 97 E. 3b in fine; vgl. BGE 98 II 1 E. Ib S. 5). b) Von Art. 7 Abs. 2 ANAG erfasst wird nicht nur die so genannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen wurde, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist in diesem Fall, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56, mit Hinweisen). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies der Fall, falls der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu verschaffen. Diese Absicht wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56; 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.). Ein Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die
Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Es bedarf auch in diesem Fall konkreter Hinweise dafür, dass sie nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen zur Umgehung der Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung aufrechterhalten. Was die Anforderungen an den Nachweis des Rechtsmissbrauches angeht, gilt das bereits oben zur Scheinehe Gesagte. 2. a) Das Verwaltungsgericht stellt im Fremdenpolizeirecht in formeller wie auch in materieller Hinsicht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab und legt damit dem Rechtsstreit den Sachverhalt zugrunde, wie er sich im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils ergibt (vgl. hierzu BGE 122 Ib 4). b) Aufgrund der Ausführungen des Rekurrenten steht fest, dass er die bestehende Ehe nicht mehr weiter führen und damit mit seiner Frau keine Lebensgemeinschaft führen will, hat er doch inzwischen in die Scheidung eingewilligt. Damit hat er nach dem Gesagten keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Auch aus seinen weiteren Einlassungen im Rekurs geht hervor, dass er das Rechtsinstitut der Ehe nur dazu missbrauchen will, eine Aufenthaltsbewilligung zu erlangen. So beabsichtigt er seine "neue Braut" offensichtlich nur deshalb zu heiraten, weil er sich davon erhofft, in der Schweiz bleiben zu können. Die gesetzlichen Bestimmungen machten nach seiner Darstellung eine Ehe einfach nötig, damit er am Ort seiner Wahl leben könne. Diese Ausführungen des Rekurrenten sind derart mutwillig, dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Der Rekurs ist abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 1'119.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.