Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 14.08.2020 S 2019 18

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 18 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz von Salis Richter Meisser, Pedretti Aktuar ad hoc Fässler URTEIL vom 14. Juli 2020 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 - 1. A._____ ist verheiratet und war zuletzt als Geschäftsführer tätig. Am 1. Mai 2018 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab selbigem Datum bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) an. 2. Am 27. August 2018 lief die Aufenthaltsbewilligung von A._____ im Kanton X._____ ab. Nachdem A._____ es versäumt hatte, rechtzeitig ein Verlängerungsgesuch zu stellen und er zudem im Mai 2017 wegen verschiedener Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt worden war, verfügte das Migrationsamt des Kantons X._____ am 19. Oktober 2018, dass A._____ keine (neue) Aufenthaltsbewilligung erteilt werde. Mit dieser Verfügung wurde er zudem aus der Schweiz weggewiesen. Demzufolge habe er die Schweiz bis spätestens am 18. Januar 2019 zu verlassen. Dagegen liess A._____ am 22. November 2018 Rekurs erheben. 3. Bereits im Frühjahr 2018 hatte A._____ ein Gesuch um Kantonswechsel bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Graubünden eingereicht. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfolgend: AFM) lehnte dieses Gesuch am 28. Juni 2018 ab. Gegen diese Verfügung liess A._____ am 2. August 2018 Beschwerde erheben. Mit Verfügung vom 21. September 2018 hielt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (nachfolgend: DJSG) Graubünden fest, das Verfahren um Kantonswechsel werde sistiert, bis im Kanton X._____ ein rechtskräftiger Entscheid betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vorliege, oder bis zu einem anderslautenden Entscheid des DJSG. Dem Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde wurde nicht stattgegeben. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgelehnt. A._____ wurde der Aufenthalt im Kanton Graubünden während des Verfahrens nicht gestattet. 4. Mit Verfügung vom 15. November 2018 verneinte die ALK die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 27. August 2018 wegen fehlender

- 3 - Vermittlungsfähigkeit. Begründend wurde dabei angeführt, dass der Versicherte ab diesem Datum über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge. 5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 1. Dezember 2018 Einsprache. Begründend führte er an, dass das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewilligung im Kanton X._____ weiter hängig sei. Das Migrationsamt des Kantons X._____ habe mit Schreiben vom 13. November 2018 bestätigt, dass der Einsprecher während des hängigen Verfahrens in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsberechtigt sei. 6. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 bat das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) das AFM um Klärung der Frage, ob der Einsprecher nun in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsberechtigt sei. Am 20. Dezember 2018 teilte das AFM mit, das Schreiben des Migrationsamts des Kantons X._____ vom 13. November 2018 könne sich nicht auf eine Aufenthalts- und Erwerbsberechtigung von A._____ im Kanton Graubünden beziehen. A._____ habe den Kanton Graubünden zu verlassen. 7. Mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 lehnte das KIGA die Einsprache von A._____ gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018 ab. Die Ablehnung begründete das KIGA mit fehlender Vermittlungsfähigkeit, weil A._____ über keine Arbeitsberechtigung verfüge. 8. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 liess A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, dass das KIGA die Vermittlungsfähigkeit in Verletzung von Bundesrecht verneint habe. Er beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA.

- 4 - 9. In seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 beantragte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge. 10. Der Beschwerdeführer verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2019 auf eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 28. Februar 2018 (recte: 2019). 11. Am 25. April 2019 (Poststempel) reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Rekursentscheid der Rekursabteilung des Kantons X._____ vom 16. April 2019 ein, wonach die Verfügung des Migrationsamts X._____ vom 19. Oktober 2018 aufgehoben und das Migrationsamt X._____ unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) beauftragt wurde, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern. Er bat um Berücksichtigung des Entscheides bei der Beurteilung der Beschwerde; es handle sich dabei um ein echtes Novum. 12. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 23. April 2019 seine Honorarnote über Fr. 2'470.-- (inkl. MWST) beim Gericht ein. 13. Der Beschwerdegegner sah mit Schreiben vom 30. April 2019 von einer neuerlichen Stellungnahme ab. 14. Mit Schreiben vom 9. Juni 2020 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Instruktionsrichterin mit, dass zwischenzeitlich der Kantonswechsel für den Beschwerdeführer und seine Familie vom Kanton Graubünden bewilligt und allen Familienmitgliedern der B-Ausweis erteilt worden sei.

- 5 - Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 21. Januar 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018, worin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers verneint worden war, abwies. 1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechts-

- 6 pflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG). 2. In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. August 2018 mangels Vermittlungsfähigkeit verneint hat. 2.1. Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört folglich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn sowie die Bereitschaft, die Arbeitskraft – entsprechend den persönlichen Verhältnissen – während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 115 V 434 E.2a). Ebenso ist die Arbeitsberechtigung ein objektives Element der Vermittlungsfähigkeit (AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung [ALE] B215). Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG; BGE 126 V 376 E.1b m.H.). Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. AVIG-Praxis ALE B230; NUSSBAU- MER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SVBR Bd. XIV, 2016, S. 2347 Rz. 269). Ausserdem müssen sie über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit er-

- 7 mächtigt. Nach Ablauf der Bewilligung ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, selbst wenn sie sich weiter in der Schweiz aufhalten. Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die ausländische Person, deren Aufenthaltsbewilligung abgelaufen ist, fristgemäss ihre Erneuerung beantragt hat und damit rechnen kann, diese zu erhalten, sofern sie eine zumutbare Stelle findet. Die Arbeitslosenkasse informiert sich in dieser Hinsicht bei den kantonalen Arbeitsmarktbehörden und der Fremdenpolizei (vgl. BGE 126 V 376 E.6a). Das Recht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit setzt zugleich die Vermittlungsfähigkeit der Ausländer/innen ohne Niederlassungsbewilligung voraus (AVIG-Praxis ALE B137, KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 110). Verfügt die versicherte Person mit ausländischer Nationalität über keine Arbeitsberechtigung, fehlt es an der Vermittlungsfähigkeit. 2.2. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (vgl. BGE 120 V 378 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom 3. Juli 2020 E.3.1 m.H.). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer oder die Ausländerin über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 376 E.6a m.H.). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheids gegeben waren (vgl. BGE 143 V 168 E.2 m.H.; KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich 2020, Rz. 108). Das Verwaltungsgericht hat folglich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheids (hier: 21. Januar 2019) eingetretenen Sachverhalt abzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom 3. Juli 2020 E.3.2.2 m.H.).

- 8 - 2.3. Der Beschwerdeführer ist Afghane und zog am 1. April 2018 mit seiner Familie in den Kanton Graubünden. Er verfügte über eine Jahresaufenthaltsbewilligung im Kanton X._____. Diese lief am 27. August 2018 ab. Der Beschwerdeführer stellte dennoch kein formales Verlängerungsgesuch. Gemäss Verfügung des Migrationsamts X._____ vom 19. Oktober 2018 konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres mit einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rechnen, zumal ihm das Migrationsamt X._____ bereits im Dezember 2017 das rechtliche Gehör in Bezug auf die Wegweisung aus der Schweiz gewährt hatte (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 8). Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung waren gemäss Migrationsamt X._____ am 19. Oktober 2018 nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer die Widerrufsgründe von Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; seit 1. Januar 2019 in Kraft als Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz; AIG]) erfüllte (vgl. Bf-act. 8). In der Folge verweigerte das Migrationsamt X._____ mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bf-act. 8) und es verfügte seine Wegweisung. Am 22. November 2018 erhob der Beschwerdeführer bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons X._____ Rekurs und es wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung erteilt (Bf-act. 9 und 10). Das pendente Rekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung im Kanton X._____ führten indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer – zumindest während des Verfahrens – aufenthaltsberechtigt war. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bedeutet nämlich, dass die ergangene Verfügung einstweilen – während der Dauer des Rechtmittelverfahrens bzw. bis zum Erlass einer rechtskräftigen Verfügung – keine Rechtswirkungen entfaltet und nicht vollstreckt werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C_1/2019 vom 6. Mai 2019 E.5.2). Vorliegend konnte folglich die Verfügung vom 19. Oktober 2018 nicht vollstreckt werden, d.h. der Be-

- 9 schwerdeführer musste das schweizerische Staatsgebiet nicht verlassen. Über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte der Beschwerdeführer damit jedoch gleichwohl nicht. 2.4. Selbst wenn der Beschwerdeführer aber im Kanton X._____ im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids aufgrund des noch pendenten Rekursverfahrens aufenthaltsberechtigt gewesen wäre, hätte dies nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Graubünden verfügt hätte. Denn eine Aufenthaltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Ausländer den Kanton wechseln, benötigen sie deshalb eine neue Bewilligung (vgl. Art. 66 f. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Der Kanton X._____ erteilte dem Beschwerdeführer und seiner Familie zwar am 25. August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton X._____ (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 2.4). Aufgrund des Umzugs in den Kanton Graubünden am 1. April 2018 bedurfte es einer Bewilligung des Kantonswechsels, was dem Beschwerdeführer aber am 28. Juni 2018 erstinstanzlich vom AFM verwehrt wurde. Das dagegen anhängig gemachte Beschwerdeverfahren war mit Verfügung des DJSG am 21. September 2018 sistiert worden. Der Beschwerdeführer durfte sich folglich im Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht im Kanton Graubünden aufhalten. 2.5. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte, da sie am 27. August 2018 abgelaufen war und ihm mit Verfügung des Migrationsamts X._____ am 19. Oktober 2018 keine neue erteilt worden war. Damit, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt würde, konnte der Beschwerdeführer und damit auch der Beschwerdegegner am 21. Januar 2019 nicht rechnen, da ausländerrechtliche Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG (AIG ab 1. Januar

- 10 - 2019) erfüllt waren. Die aufschiebende Wirkung des Rekurses im Sinne einer "konservierenden" Massnahme konnte dem Beschwerdeführer ebenfalls nicht helfen. Mit dem DJSG ist festzuhalten, dass die aufschiebende Wirkung die Konservierung des Ist-Zustandes bezweckt und nicht dazu dient einen Zustand zu schaffen, der nicht schon bestanden hat und – im Falle eines negativen Hauptentscheides – später ebenfalls nicht bestehen wird (vgl. Bg-act. 5 E.2.c). Der Beschwerdeführer verfügte auch nicht über ein Aufenthaltsrecht im Kanton Graubünden, war das Beschwerdeverfahren zum Kantonswechsel seit dem 21. September 2018 sistiert, nachdem der erstinstanzliche Entscheid des AFM dem Beschwerdeführer den Kantonswechsel versagt hatte. In der Sistierungsverfügung hatte das DJSG ausgeführt, dass nach Art. 37 Abs. 2 und 3 AuG (recte: Abs. 1 und 2 AuG) zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Kantonswechsel bestehe, dieser aber voraussetze, dass keine Widerrufsgründe und keine Arbeitslosigkeit vorliegen. Ob konkludent oder explizit am 8. Januar 2019 ein Verlängerungsgesuch im Kanton X._____ gestellt wurde (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 12.2; vgl. Art. 59 VZAE) ist arbeitslosenversicherungsrechtlich für den Kanton Graubünden nicht massgebend (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Art. 15 Rz. 56 f.). Ebenso wenig hat der Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2019 (Bf-act. 2) bei der B._____ AG einen Einfluss auf die Berechtigung zu arbeiten bzw. auf die Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 AVIG. Unbehelflich ist ebenso das Schreiben des Migrationsamts X._____ vom 13. November 2018 (Bf-act. 11) für die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Graubünden im fraglichen Zeitpunkt, was aus dem Schreiben des AFM vom 20. Dezember 2018 hervorgeht (Bg-act. 9). Der Beschwerdeführer war somit im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 nicht vermittlungsfähig. 3. Die Organe der Arbeitslosenversicherung und die Gerichte können über die Frage der Arbeitsberechtigung selbständig urteilen, wenn die zuständige Behörde noch nicht (rechtskräftig) entschieden hat (BGE 120 V 378). Die

- 11 - Verweigerung der ALE mangels Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. August 2018 ist folglich nicht zu beanstanden. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners ist zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 4. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen für die Parteien – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos sein, weshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]