Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 22.01.2019 S 2018 17

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 18 17 3. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichter Racioppi und Parolini als Aktuarin URTEIL vom 22. Januar 2019 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Stephanie C. Elms, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistungen nach IVG (Rückforderung/Erlass)

- 2 - 1. A._____ ist gelernter Materialprüfer. Zuletzt war er als Hilfsarbeiter im Tunnelbau tätig. Bei einem Arbeitsunfall am 2. Juni 1992 wurde A._____ von einem Stein am Helm und an der rechten Schulter getroffen, er erlitt dabei eine Gehirnerschütterung sowie eine Distorsion der HWS. Für die in der Folge aufgetretenen gesundheitlichen Beschwerden (Kopf-, Rücken- und Nackenschmerzen, Schwindel, Nervosität und Gedächtnisprobleme) sprachen ihm die IV-Stelle des Kantons Graubünden (nachfolgend IV-Stelle) eine ganze IV-Rente ab dem 1. Juni 1993 und die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend SUVA) eine Integritätsentschädigung sowie eine Hilflosenentschädigung zu. 2. Nach Rentenrevisionen in den Jahren 2005 und 2008 wurde der Anspruch von A._____ auf eine ganze IV-Rente bestätigt. Im Rahmen einer weiteren Rentenrevision im Jahr 2012 mit Einholung eines bidisziplinären Gutachtens (Psychiatrie inkl. Neuropsychologie und Neurologie) und Observation von A._____ stellte die IV-Stelle die Ausrichtung der IV-Rente per 30. September 2014 ein und verfügte am 11. Dezember 2014 die rückwirkende Aufhebung des Rentenanspruchs per 31. Juli 2014. Ebenfalls mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 verpflichtete sie A._____, die zu viel ausbezahlten Leistungen vom 1. August 2014 bis 30. September 2014 im Gesamtbetrag von Fr. 4'146.-- zurückzuerstatten. 3. Die gegen die beiden Verfügungen vom 11. Dezember 2014 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhobenen Beschwerden von A._____ – Beschwerde vom 28. Januar 2015 (S 15 14) und Beschwerde vom 2. Februar 2015 (S 15 18) – wies das Gericht nach Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren mit Urteil vom 8. Dezember 2015 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit Urteil 9C_254/2016 vom 7. Juli 2016 teilweise gut, es hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2015 auf

- 3 und wies die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. 4. Nach erfolgter Ergänzung der Abklärungen (insbesondere Konfrontation der Gutachter mit dem Beweisergebnis vor Ort samt Videoaufnahmen über die Observation vom 14. Juli 2014) wies das Verwaltungsgericht die Beschwerden von A._____ vom 28. Januar 2015 und vom 2. Februar 2015 mit Urteil vom 5. September 2017 vollumfänglich ab (S 16 93). Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 5. Am 1. Dezember 2017 stellte A._____ bei der IV-Stelle ein Erlassgesuch und verlangte, dass ihm die Rückforderung im Betrag von Fr. 4'182.40 (recte: Fr. 4'146.--) erlassen werde. Er bestritt nach wie vor, dass sich sein Gesundheitszustand in relevanter Weise verbessert habe. Er führte weiter aus, der Vorwurf der Meldepflichtverletzung basiere auf Observationsmaterial, das an einem einzigen Tag erhoben worden sei. Er habe die bezogenen Rentenleistungen stets gutgläubig in Empfang genommen. Zudem würde die Rückzahlung für ihn eine grosse Härte bedeuten. 6. Mit Verfügung vom 8. Januar 2018 lehnte die IV-Stelle das Erlassgesuch ab. Sie führte aus, bei A._____ könne eine vorsätzliche, eventualiter zumindest eine grobfahrlässige Meldepflichtverletzung bzw. Erwirkung von unrechtmässigen Leistungen nicht ausgeschlossen werden. Fehle der gute Glaube, müsse die grosse Härte nicht mehr geprüft werden und das Gesuch sei abzuweisen. 7. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 9. Februar 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 8. Januar 2018 und den Erlass der Rückforderung über Fr. 4'182.40 (recte: Fr. 4'146.--) seitens der IV-Stelle.

- 4 - 8. Mit Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 beantragte die IV-Stelle (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestätigte die in der angefochtenen Verfügung angegebene Begründung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sind Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar. Die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 8. Januar 2018 stellt eine solche anfechtbare IV-Verfügung und folglich ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat der strittigen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 60 und Art. 61 ATSG) eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer bei der Entgegennahme der IV-Leistungen gutgläubig war oder nicht, ob die Be-

- 5 schwerdegegnerin ihm mithin zu Recht den guten Glauben abgesprochen hat oder nicht. 3. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten; wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 3.1. Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; 830.11) sieht vor, dass der Erlass auf schriftliches Gesuch hin gewährt werden kann. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen. Vorliegend erging das Urteil S 16 93, mit dem die Erlassverfügung vom 11. Dezember 2014 bestätigt wurde, am 5. September 2017, wurde am 18. Oktober 2017 mitgeteilt (Akten der Beschwerdegegnerin [IV-act.] 242) und vom Beschwerdeführer nach seinen Angaben am 19. Oktober 2017 in Empfang genommen. Die Rechtsmittelfrist von 30 Tagen lief am 18. November 2017 ab, das Urteil wurde nicht angefochten, sodass es seit dem 19. November 2017 rechtskräftig ist. Das Erlassgesuch wurde am 1. Dezember 2017 gestellt, mithin rechtzeitig innert der erforderlichen 30-tägigen Frist. 3.2. Der gute Glaube ist solange zu vermuten, als sich der Versicherte bezüglich seiner Mitwirkungspflichten im Zusammenhang mit der Leistungsanmeldung und -ausrichtung keine grobe Nachlässigkeit zuschulden kommen liess (FREY, in: FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG/IVG-Kommentar, Zürich 2018, Nr. 3 ATSG Art. 25 N.11). Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist (KIE- SER, ATSG-Kommentar, Zürich 2015, Art. 25 N. 47, FREY, a.a.O., Nr. 3 ATSG Art. 25 N. 12 mit Hinweis auf BGE 102 V 245). Vom fehlenden Un-

- 6 rechtbewusstsein zu unterscheiden ist die Frage, ob sich der Versicherte auch auf seinen guten Glauben berufen kann; dies ist nicht der Fall, wenn er den bestehenden Rechtsmangel bei der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen (FREY, a.a.O., Nr. 3 ATSG Art. 25 N. 12). 3.2.1. Die Beschwerdegegnerin begründete die Ablehnung des Erlassgesuchs in der angefochtenen Verfügung vom 8. Januar 2018 (Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 2) damit, dass sich aus den Akten genügend Anhaltspunkte dafür ergäben, dass der Beschwerdeführer sich der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs bewusst gewesen sei und die IV-Rente wissentlich und willentlich erschlichen habe. Wie auch das Verwaltungsgericht im Urteil S 16 63 vom 5. September 2017 erkannt habe, habe der Beschwerdeführer bewusst und zielgerichtet gesundheitliche Einschränkungen präsentiert, die nicht bzw. nicht in dem von ihm präsentierten Ausmass vorhanden gewesen seien. Auch habe er unvollständige bzw. falsche Auskünfte zu seinem Gesundheitszustand bzw. zu den Auswirkungen seiner gesundheitlichen Beschwerden auf seine Leistungsfähigkeit gegeben. Folglich sei er seiner Meldepflicht vorsätzlich nicht nachgekommen bzw. habe vorsätzlich unrechtmässige Leistungen erwirkt. Selbst wenn aber ein vorsätzliches Verhalten verneint würde, wäre aufgrund der unüberbrückbaren bzw. geradezu ins Auge springenden Diskrepanzen zwischen den vorgetäuschten gesundheitlichen Einschränkungen und den tatsächlichen funktionellen Möglichkeiten zumindest eine grobfahrlässige Meldepflichtverletzung bzw. Erwirkung von unrechtmässigen Leistungen zu bejahen. Was das bestrittene Bewusstsein über die zu Unrecht bezogenen Leistungen betreffe, so sei ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer der IV-Stelle gegenüber mehrfach unvollständige oder nachweislich falsche Angaben bezüglich seines Gesundheitszustands und seiner Leistungsfähigkeit gemacht habe, womit eine schuldhafte, d.h. eine mindestens leicht fahrlässig begangene Meldepflichtverletzung vorliege.

- 7 - 3.2.2. Der Beschwerdeführer vertritt in seiner Beschwerde vom 9. Februar 2018 die Ansicht, der Beschwerdegegnerin seien die bei der Observation beobachteten Tätigkeiten wie Zugfahren, Fahrradfahren und Einkaufen, mithin die Verbesserung des gesundheitlichen Zustands, aufgrund des medizinischen Gutachtens von Dr. med. B._____ und Dr. med. C._____ bereits im Juli 2013 bekannt gewesen. Ihm könne daher nicht vorgeworfen werden, der Beschwerdegegnerin etwas nicht gemeldet zu haben, was ihr schon bekannt gewesen sei. Zu beachten sei, dass die Gutachter seinen Gesundheitszustand offenbar anders einschätzten als sein Hausarzt Dr. med. D._____, der durchwegs von einer Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ausging. Deshalb und auch wegen eines im 2014 begangenen Suizidversuchs, der eine zweimonatige stationäre Behandlung nach sich gezogen habe, könne nicht gesagt werden, er habe bewusst zu Unrecht Leistungen bezogen. 3.2.3. Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 auf die angefochtene Verfügung vom 8. Januar 2018, an der sie vollumfänglich festhält. Der Beschwerdeführer übersehe, dass der gute Glaube auch dann nicht gegeben sei, wenn der Bezüger die Leistung unrechtmässig erwirkt, was vorliegend der Fall sei. Der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin bzw. den Gutachtern mehrfach unvollständig und/oder nicht wahrheitsgemäss Auskunft gegeben. Dadurch habe er zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Beschwerdegegnerin ihm die IV-Rente weiterhin auszahle, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen dafür objektiv nicht mehr erfüllt gewesen seien. Dabei sei er auch anlässlich des Evaluationsgesprächs vom 2. September 2014 geblieben. Der Beschwerdeführer habe zudem unvollständige bzw. gar falsche Auskünfte zu seinem Gesundheitszustand bzw. zu den Auswirkungen seiner gesundheitlichen Beschwerden auf seine Leistungsfähigkeit gemacht.

- 8 - 3.2.4. Bereits im Urteil S 15 14 und S 15 18 vom 8. Dezember 2015 (E.6b) hatte das Verwaltungsgericht festgestellt, dass das im bidisziplinären Gutachten (Psychiatrie inkl. Neuropsychologie und Neurologie) von Dr. med. B._____ und Dr. med. C._____ vom 31. Juli 2013 (IV-act. 80), das anlässlich der am 14. Juli 2014 erfolgten Observation des Beschwerdeführers (Ermittlungsund Abklärungsbericht vom 9. August 2014, IV-act. 148) sowie das in der Beurteilung der Observationsergebnisse durch den RAD-Arzt med. pract. E._____ vom 25. Juli 2014 (IV-act. 143 S. 3 f.) beschriebene bzw. das dort gezeigte Verhalten und Auftreten des Beschwerdeführers nicht mit der tatsächlichen gesundheitlichen Situation übereinstimmte, dass die Feststellungen mithin in diametralem Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der neurologischen Begutachtung durch Dr. med. C._____ vom 22. Februar und 7. März 2013 (IV-act. 80) und anlässlich der Befragung vom 2. September 2014 durch die Beschwerdegegnerin zum aktuellen Gesundheitszustand (IV-act. 152) standen. Das Gericht stellte auch fest, dass der Beschwerdeführer sowohl gegenüber der Beschwerdegegnerin als auch gegenüber seinem Hausarzt und den begutachtenden Ärztinnen und Ärzten bewusst und zielgerichtet Einschränkungen präsentiert hatte, die nicht bzw. nicht in dem vom Beschwerdeführer präsentierten Ausmass vorhanden gewesen waren, und er des Weiteren unvollständige bzw. gar falsche Auskünfte zu seinem Gesundheitszustand bzw. zu den Auswirkungen seiner gesundheitlichen Beschwerden auf seine Leistungsfähigkeit gemacht hatte, womit er Beschwerden durch Aggravation verdeutlicht bzw. gar durch Simulation vorgetäuscht habe (E.6b). Das Gericht hielt auch fest, dass die medizinischen Berichte des Hausarztes Dr. med. D._____ an dieser Beurteilung nichts änderten (E.6d), zumal der Beschwerdeführer auch gegenüber seinem Hausarzt über gesundheitliche Beschwerden geklagt hatte, die effektiv in der Realität entweder überhaupt nicht oder nur teilweise vorgelegen hätten (E.6d).

- 9 - Auch im Urteil S 16 93 vom 5. September 2017 kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer Rentenleistungen für die Zeit zwischen dem 1. August 2014 bis zum 30. September 2014 ohne Rechtsgrund erhalten und seine Beschwerden durch Aggravation verdeutlicht bzw. gar durch Simulation vorgetäuscht hatte (E.4d und E.5). Angesichts dieser klaren gerichtlichen Feststellungen besteht kein Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Leistungen zu Unrecht bezogen hatte und ihm der unrechtmässige Leistungsbezug auch bewusst gewesen war. Erlangte der Beschwerdeführer die Ausrichtung der ihm ausgerichteten IV-Leistungen durch Aggravation bzw. gar durch Simulation seiner Beschwerden, mithin durch eine vorsätzlich oder zumindest grobfahrlässige Melde-bzw. Auskunftspflichtverletzung, ist das Unrechtbewusstsein weder in objektiver Hinsicht noch unter den konkreten subjektiven Umständen entschuldbar und der gute Glaube muss daher verneint werden (vgl. auch BGE 138 V 218 E.4). 3.3. Wird der gute Glaube vorliegend verneint, muss die Voraussetzung der grossen Härte nach Art. 25 Abs. 1 ATSG nicht mehr geprüft werden. 3.4. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Voraussetzungen für einen Erlass der Rückforderung über Fr. 4'146.-- nicht gegeben sind und die Beschwerde daher abzuweisen ist. 4. Zu prüfen bleibt, ob dem Beschwerdeführer die beantragte unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und Rechtsverbeiständung) für das vorliegende Verfahren S 18 17 zu gewähren ist. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; ausserdem hat sie, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Art. 61 lit. f ATSG wie-

- 10 derholt dieses Recht auf unentgeltliche Rechtspflege explizit. Laut diesen Bestimmungen sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt oder eine Anwältin geboten erscheint (BGE 125 V 201 E.4a mit weiteren Hinweisen). 4.1. Im Verfahren S 15 14 und S 15 18 (Anspruch auf Invalidenrente) wurde das Gesuch des Beschwerdeführers vom 4. Februar 2015 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, weil die Beschwerde angesichts seines täuschenden Verhaltens als aussichtslos beurteilt wurde (Urteil vom 8. Dezember 2015, E.10b). Im Verfahren S 16 93 wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hingegen gewährt (Urteil vom 5. September 2017 E.6). Das Verfahren wurde dort deshalb nicht als aussichtslos betrachtet, weil das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Zulässigkeit der Observation und der Verwertung des entsprechenden Beweismaterials eine Güterabwägung hatte vornehmen müssen (E.6b), mithin wurden dort sowohl die Bedürftigkeit wie auch die fehlende Aussichtslosigkeit bejaht. 4.1.1. Aussichtslos ist ein Prozess, dessen Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Hingegen darf nicht von Aussichtslosigkeit ausgegangen werden, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er nichts kostet (vgl. zum Ganzen: BGE 138 III 217 E.2.2.4 mit Hinweisen; KIESER, a.a.O., Art. 61 Rz. 182).

- 11 - 4.1.2. Im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Beschwerde vom 9. Februar 2018 hatte das Verwaltungsgericht in zwei verschiedenen Beschwerdeverfahren (S 15 14 und S 15 18 sowie S 16 93) die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs seitens des Beschwerdeführers rechtskräftig bejaht. Dabei war es jeweils von einer durch Aggravation bzw. gar durch Simulation der Beschwerden erlangten Ausrichtung der IV-Leistungen ausgegangen. Diese rechtskräftig beurteilte Frage konnte bzw. durfte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren gegen die angefochtene Erlassverfügung vom 8. Januar 2018 somit nicht mehr beurteilen. Dies musste dem Beschwerdeführer klar gewesen sein, weshalb sein auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren erneut erhobener Einwand, er habe die fraglichen Leistungen nicht zu Unrecht bezogen, nicht zu hören war. Entsprechend musste dem Beschwerdeführer auch klar gewesen sein, dass der gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass der Rückforderung nicht bejaht werden könnte. Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdeverfahren als aussichtslos zu bezeichnen. Wenn der Beschwerdeführer sich dennoch zur Erhebung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht entschieden hat, hat er die entsprechenden Kosten selbst zu tragen. Bei diesem Ergebnis braucht auf die Frage der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers als zweite Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht weiter eingegangen zu werden. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung und Rechtsverbeiständung) ist folglich abzuweisen. 5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis Satz 2 IVG).

- 12 - 5.1. Die Kosten für das vorliegende Verfahren S 18 17 werden auf Fr. 700.-festgelegt. Diese gehen zulasten des diesbezüglich unterliegenden Beschwerdeführers. 5.2. Die hier obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung für das Verfahren S 18 17 (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung und Rechtsverbeiständung) wird abgewiesen. 3. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zu Lasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]