VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 17 52 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Moser Richter Meisser, Racioppi Aktuarin Parolini URTEIL vom 13. Dezember 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Beschwerdegegnerin betreffend Leistungen nach EOG
- 2 - 1. A._____ absolvierte von August 2010 bis Juli 2014 bei der C._____ AG eine Lehre als Konstrukteur. Der Lehrlingslohn betrug im letzten Lehrjahr monatlich Fr. 1'150.-- brutto. Gleichzeitig besuchte er die Berufsmittelschule. Nach dem Lehrabschluss absolvierte er von Mitte Juli bis September 2014 ein freiwilliges Praktikum bei einer evangelischen Gemeinde im Ausland, besuchte von September 2014 bis Januar 2015 einen Englischkurs und wiederholte im Januar 2015 erfolgreich die Maturitätsprüfung. 2. Am 25. Februar 2015 unterzeichnete A._____ einen Arbeitsvertrag mit der D._____ bzw. G._____ GmbH als Arbeitgeberin. Darin wurden für die Stelle als "Assistent Facility Management" ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn sowie als Stellenantritt der 1. Februar 2015 vereinbart. Auf der Lohnabrechnung vom 25. Februar 2015 für den Monat Februar 2015 ist die F._____ GmbH als Arbeitgeberin aufgeführt. 3. Vom 9. März 2015 bis zum 24. April 2015 absolvierte A._____ die Rekrutenschule (nachfolgend: RS) und leistete direkt anschliessend vom 25. April 2015 bis zum 11. Mai 2016 Militärdienst in Form des Durchdiener-Programms. 4. Nach dem Militärdienst, nämlich ab dem 12. Mai 2016 arbeitete A._____ nach eigenen Angaben wieder für die gleiche Arbeitgeberin und zwar zu 100 % bis und mit September 2016, danach in einem Arbeitspensum von 20 %. Das Arbeitsverhältnis soll nach wie vor ungekündigt sein. Im Herbst 2016 nahm er eine biblische/theologische Ausbildung auf. 5. Für die Zeit während der Rekrutenschule (9. März 2015 bis 24. April 2015) sprach die Ausgleichskasse B._____ (nachfolgend: Ausgleichskasse) A._____ eine Erwerbsersatz-Entschädigung (nachfolgend: EO-Entschädigung) auf der Basis einer Grundentschädigung von Fr. 62.-- pro Tag zu. Für die Zeit vom 25. April 2014 bis zum 11. Mai 2016 (Durchdienerdienst) legte die Ausgleichskasse das Taggeld auf der Grundlage des Mindestbe-
- 3 trages im Gradänderungsdienst bei Fr. 91.-- (Fr. 245.-- x 37 %) fest und lehnte das von A._____ verlangte Taggeld von Fr. 168.-- ab, was sie mit Ablehnungsverfügung vom 30. Juni 2016 bestätigte. 6. Gegen diese Verfügung vom 30. Juni 2016 erhob A._____ am 30. August 2016 Einsprache mit dem Antrag auf Festlegung des Taggeldes für die EO- Entschädigung bei Fr. 168.--. Die Ausgleichskasse wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 ab. Sie erachtete es als nicht glaubhaft, dass A._____ vor Beginn der RS effektiv zu den geltend gemachten Konditionen angestellt gewesen sei, weshalb sie vom Mindesttaggeld von Fr. 91.-- ausging. 7. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 27. März 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte die kostenund entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Verpflichtung der Ausgleichskasse, ihm für die Zeit seines Dienstes vom 25. April 2015 bis zum 11. Mai 2016 eine EO-Entschädigung von Fr. 168.-- pro Tag auszurichten. Er begründete die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass er vor und nach Eintritt in den Militärdienst effektiv für den angegebenen Bruttolohn von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn gearbeitet habe. 8. Mit Vernehmlassung vom 2. Mai 2017 beantragte die Ausgleichskasse (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestritt, dass zwischen der E._____ AG und dem Beschwerdeführer tatsächlich ein Arbeitsverhältnis mit dem behaupteten Nettolohn von Fr. 5'262.15 für die Zeit ab Februar 2015 zustande gekommen sei. 9. Mit Replik vom 14. Juni 2017 hielt der Beschwerdeführer unverändert an seinen Rechtsbegehren fest.
- 4 - 10. Mit Duplik vom 18. Juli 2017 hielt auch die Beschwerdegegnerin unverändert an ihren Rechtsbegehren fest. 11. Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Honorarnote ins Recht. 12. Nach Abschluss des Schriftenwechsels reichte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 8. November 2017 auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin die vollständigen Akten ins Recht. Diese wurden dem Beschwerdeführer zur Einsichtnahme zugestellt. Er nahm mit Schreiben vom 20. November 2017 dazu Stellung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Februar 2017. Ein solcher Entscheid kann gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) beim Versicherungsgericht desjenigen Kantons angefochten werden, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1), wonach über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse entscheidet, kommt nicht zur Anwendung, da es sich bei
- 5 der Beschwerdegegnerin nicht um eine kantonale Ausgleichskasse, sondern um eine Verbandsausgleichskasse handelt. Da der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz in X._____ (GR) hat, ist die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden gegeben. Dessen sachliche und funktionelle Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), wonach das Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht Beschwerden gegen Einspracheentscheide und Verfügungen in Sozialversicherungssachen beurteilt, die gemäss Bundesrecht der Beschwerde unterliegen. Der Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 der Beschwerdegegnerin stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem streitberufenen Gericht dar, womit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zu bejahen ist. Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist der Beschwerdeführer von diesem berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen gerichtlicher Überprüfung auf (Art. 59 ATSG). Seine Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen, und auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 lit. a ATSG) ist einzutreten. 2. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer als Erwerbstätiger im Sinne von Art. 10 EOG i.V.m. Art. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV; SR 834.11) einzustufen ist oder nicht und ob die mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 festgelegte EO-Entschädigung von Fr. 91.-- pro Tag für den vom 25. April 2015 bis zum 11. Mai 2016 als Durchdiener absolvierten Militärdienst korrekt ist oder nicht bzw. ob dem Beschwerdeführer eine höhere EO-Entschädigung von Fr. 168.-- pro Tag zusteht oder nicht. Das heisst, vorliegend steht der Teil der EO-Entschädigung in Frage, der über das minimale Taggeld von Fr. 91.-- hinausgeht.
- 6 - 3.1. Gemäss Art. 1a und Art. 4 EOG haben alle Dienstleistenden Anspruch auf die Grundentschädigung. Während der Rekrutierung, der Rekrutenschule und der Grundausbildung von Personen, die ihre Dienstpflicht ohne Unterbruch erfüllen (Durchdiener), beträgt die tägliche Grundentschädigung 25 % des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung (Art. 9 Abs. 1 EOG). Die Gesamtentschädigung beläuft sich gemäss Art. 16a Abs. 1 EOG auf Fr. 245.-- im Tag, womit für die Berechnung der Grundentschädigung während der RS ein Taggeld von Fr. 61.25 resultiert (Fr. 245.-- x 25 % = Fr. 61.25). Dieses (aufgerundet auf Fr. 62.--) wurde dem Beschwerdeführer auch zugesprochen, was unbestritten blieb. 3.2. Während Diensten, die nicht unter Art. 9 EOG fallen, beträgt die tägliche Grundentschädigung 80 % des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens, wobei Mindest- und Höchstbeträge nach Art. 16 Abs. 1-3 EOG vorbehalten bleiben (Art. 10 Abs. 1 EOG). Bei Durchdienern, die eine Ausbildung zur Erlangung eines höheren Grades zurücklegen, darf die tägliche Gesamtentschädigung während dieser Ausbildung und der restlichen Diensttage – für Dienstleistende ohne Kinder (wie der Beschwerdeführer) – 37 % des Höchstbetrages gemäss Art. 16a EOG nicht unterschreiten, nämlich Fr. 91.-- pro Tag (Fr. 245.-- x 37 % = Fr. 90.65.--, aufgerundet) (Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG). War die dienstleistende Person vor Beginn des Dienstes nicht erwerbstätig, so entspricht die tägliche Grundentschädigung den Mindestbeträgen gemäss Art. 16 Abs. 1-3 (Art. 10 Abs. 2 EOG). Gemäss Art. 1 Abs. 1 EOV gelten Personen als Erwerbstätige, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbstätig waren. Den Erwerbstätigen gleichgestellt sind Arbeitslose (Abs. 2 lit. a), Personen, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären (lit. b) und Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes been-
- 7 det hätten (lit. c). Personen, die keine der Voraussetzungen nach Art. 1 EOV erfüllen, gelten als Nichterwerbstätige (Art. 2 EOV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unter einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV eine Beschäftigung für mindestens ein Jahr oder eine solche ohne Befristung zu verstehen (BGE 136 V 231 E.6.3). Die Entschädigung für Erwerbstätige wird gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EOV auf Grund des letzten vor dem Einrücken erzielten und auf den Tag umgerechneten massgebenden Lohns berechnet. Für die Umrechnung werden Tage nicht berücksichtigt, an denen eine Person kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt hat aus Gründen, die nicht auf ihr Verschulden zurückzuführen sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 2). Für Personen, die glaubhaft machen, dass sie während des Dienstes eine unselbständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten oder einen wesentlich höheren Lohn als vor dem Einrücken erzielt hätten, wird die Entschädigung auf Grund des Lohns berechnet, der ihnen entgangen ist (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EOV). Haben sie unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen oder hätten sie diese während des Dienstes beendet, so wird die Entschädigung auf Grund des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf berechnet (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EOV). Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet gemäss Art. 11 Abs. 1 Satz 1 EOG das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EOG). 3.3. Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 aus, sie habe den Mindesttaggeldansatz für einen
- 8 - Durchdiener nach bzw. während des Gradänderungsdienstes zugesprochen, mithin Fr. 91.-- pro Tag (Fr. 245.-- x 37 %), zumal der Beschwerdeführer nicht glaubhaft habe darlegen können, dass er vor Beginn der RS effektiv zu den geltend gemachten Konditionen – zu einem Monatslohn von brutto Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn – angestellt gewesen sei und effektiv gearbeitet habe. Aufgrund der Ungereimtheiten im Anstellungsvertrag vom 25. Februar 2015 (uneinheitliche Bezeichnung der Firma der Arbeitgeberin, Unterzeichnung erst Ende Februar trotz angeblichen Arbeitsbeginns anfangs Februar) und auch bei den Lohnabrechnungen (Einreichung der Lohnabrechnung für Februar 2015 erst anfangs 2016, falsche Bezeichnung der Firma der Arbeitgeberin, keine Beweise für die Zahlungen mittels Kontoauszügen) erschienen diese als fingiert bzw. simuliert. Ferner seien die entsprechenden Meldungen über die Erhöhung der Lohnsumme der E._____ AG nicht gemacht worden, was ebenfalls den Anschein erwecke, dass gar kein Anstellungsverhältnis bestanden habe. Einziger Gesellschafter der E._____ AG sei der Vater des Beschwerdeführers, der mit Fr. 50'000.-- ein deutlich geringeres Jahreseinkommen erziele als der Beschwerdeführer mit den behaupteten Fr. 75'400.--. Sowohl der Beschwerdeführer wie auch sein Vater hätten zudem die Beschwerdegegnerin telefonisch kontaktiert, um über die Höhe des Taggeldes zu verhandeln. Diese Versuche seien als indirekte Bestätigung der fingierten Anstellung zu werten. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 27. März 2017 und in der Replik vom 14. Juni 2017 im Wesentlichen geltend, er habe am 1. Februar 2015 seine Arbeit bei der E._____ AG aufgenommen. Nach dem Militärdienst, nämlich ab dem 12. Mai 2016 habe er dort wieder zu arbeiten begonnen, was Zeugen bestätigen könnten. Das Arbeitsverhältnis sei nach wie vor ungekündigt. Es handle sich um ein Arbeitsverhältnis unbefristeter Dauer und er habe mindestens vier Wochen vor dem Militärdienst in einem Pensum von 100 % gearbeitet. Daher gelte er als erwerbstätig, weshalb die EO-Entschädigung auf der Basis eines Monatslohns von brutto Fr. 5'800.-
- 9 - - zuzüglich 13. Monatslohn berechnet werden und Fr. 168.-- pro Tag betragen müsse. Die Beschwerdegegnerin bestreitet in ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2017 und in der Duplik vom 18. Juli 2017 im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich ein Arbeitsverhältnis mit der E._____ AG eingegangen sei und dass der für Februar 2015 ausbezahlte Betrag von Fr. 5'262.15 dem Lohnanspruch entsprochen habe. Sie führt aus, die Überweisungen der Löhne hätten lediglich der Simulation des Arbeitsverhältnisses gedient. Der schriftliche Arbeitsvertrag sei zwei Wochen vor Beginn des Durchdiener-Programms unterzeichnet worden. Zudem habe der Beschwerdeführer eine Ausbildung als Konstrukteur im Maschinenbau absolviert, gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag sei er bei der Firma seines Vaters aber als "Assistent Facility Management" angestellt worden. Kein Arbeitgeber würde in dieser Situation eine Person anstellen, die kurz darauf für mehr als ein Jahr in den Militärdienst einrücke und somit gar keine Arbeitsleistungen erbringen könne, und auch keinen Lohn bieten, der in keinem Verhältnis zu den Fähigkeiten und der Ausbildung des Angestellten stehe. 3.4. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben sind vorliegend grundsätzlich fünf Konstellationen denkbar und zu prüfen, die für die Berechnung des Taggeldes für die EO-Entschädigung an den Beschwerdeführer in Frage kommen: - Art. 1 Abs. 1 EOV: als Erwerbstätiger mit einem Lohn von brutto Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn, was ein Taggeld von Fr. 168.-ergäbe (Fr. 5'800.-- x 13 : 12 x 80 % = Fr. 5'026.66 : 30 Tage [vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b EOV] = Fr. 167.55) (Art. 10 Abs. 1 EOG) - Art. 1 Abs. 1 EOV: als Erwerbstätiger mit einem (Praktikanten-)Lohn bzw. mit einem unregelmässigen Durchschnittseinkommen (gerechnet auf drei Monate, vgl. Art. 6 Abs. 1 EOV) von unter Fr. 3'412.50 (30 Tage x Fr. 91.-- = Fr. 2'730.-- : 80 x 100 [aufgerechnet auf 100 %]),
- 10 sodass bei Dienstleistenden ohne Kinder vom höheren Minimalansatz von Fr. 91.-- auszugehen wäre (37 % von Fr. 245.-- = Fr. 91.--) (Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG) - Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV: als Person, die glaubhaft macht, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, wenn sie nicht eingerückt wäre, was ein Taggeld von 80 % des entgangenen Lohns ergäbe (Art. 4 Abs. 2 EOV) - Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV: als Person, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen hat oder diese während des Dienstes beendet hätte, was die Berechnung des Taggeldes anhand des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf nach sich ziehen würde (Art. 4 Abs. 2 EOV) - Art. 2 EOV: als Nichterwerbstägiger, was bei Dienstleistenden ohne Kinder (37 % von Fr. 245.-- = Fr. 91.--) ein Taggeld von Fr. 91.-- ergäbe (Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG) Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer ein Taggeld von Fr. 91.-- zu, was der Mindestentschädigung für Durchdiener gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG (hier für Dienstleistende ohne Kinder: 37 % von Fr. 245.-- = Fr. 91.--) entspricht. Gleich hoch ist die Entschädigung für Dienstleistende, die vor Beginn des Dienstes nicht erwerbstätig waren (vgl. Art. 10 Abs. 2 EOG). Die Beschwerdegegnerin scheint im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 von den beiden Konstellationen auszugehen, dass entweder gar kein Arbeitsverhältnis bestanden hatte bzw. dieses simuliert und somit ungültig war, der Beschwerdeführer mithin als Nichterwerbstätiger zu gelten habe (Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG), oder dass zumindest der im Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 2) aufgeführte Lohn simuliert war und effektiv nicht so hoch ausgefallen wäre, der Beschwerdeführer somit zwar als Erwerbstätiger zu behandeln, jedoch bei Annahme eines tieferen Lohns bzw. eines Praktikantenlohns vom höheren Minimalansatz nach Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG auszugehen sei.
- 11 - 4. Im Nachfolgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Erwerbstätiger im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 2 EOV oder als nicht Nichterwerbstätiger (vgl. Art. 10 Abs. 2 EOG) zu qualifizieren ist (vgl. Erwägung 6). Im Vordergrund steht dabei die Anstellung des Beschwerdeführers bei der E._____ AG bzw. G._____ GmbH, wobei vorfrageweise zu prüfen ist, ob überhaupt ein (zivilrechtlicher) Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der angeblichen Arbeitgeberin (gültig) zustande gekommen ist oder nicht (Erwägungen 4 und 5). 4.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) kommt ein Vertrag dann zustande, wenn die Parteien übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen ausgetauscht haben, die sowohl ausdrücklich oder stillschweigend sein können (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 177, 229 und 354). Eine Willensäusserung ist die Mitteilung des Willens zur Begründung, Änderung oder Beendigung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 168). Willenserklärungen sind nach der Auslegungsregel des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 207). Demnach kommt es nicht auf den wirklichen Willen an, den der Erklärende tatsächlich gehabt hat, massgeblich ist vielmehr der objektive Sinn seines Erklärungsverhaltens (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 209). Gültig zustande gekommen ist der Vertrag dann, wenn er an keinem Mangel leidet (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 230). Ist der Vertragsinhalt streitig, so ist der vereinbarte Inhalt durch Vertragsauslegung zu ermitteln (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1196). 4.2. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 25. Februar 2015 einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bg-act. 2), mit dem er als "Assistent Facility Management" (Ziff. 1) eingestellt wurde. Als Arbeitgeberin ist auf S. 1 die D._____
- 12 aufgeführt, bei der Unterschrift auf S. 2 hingegen die G._____ GmbH X._____, auf deren Briefpapier (G._____ GmbH) der Arbeitsvertrag im Übrigen auch gedruckt ist. Dass auf dem Vertrag die Arbeitgeberin uneinheitlich aufgeführt ist, ist störend, steht aber dem Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen, sofern für die Beteiligten klar ist, welche natürliche oder juristische Person tatsächlich Vertragspartei ist. Vorliegend dürfte es sich bei der Arbeitgeberin um die E._____ AG handeln. Einerseits existieren allein diese und die G._____ GmbH als im Handelsregister des Kantons Graubünden (Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 18, Bgact. 3) eingetragene juristische Personen (und keine D._____ oder F._____ GmbH), andererseits ist im Stellenbeschrieb vom 2. Februar 2015 (Bf-act. 23, Bg-act. 9) die E._____ AG aufgeführt und schliesslich war es die E._____ AG, die dem Beschwerdeführer jeweils den Lohn überwies (vgl. Kontoauszüge der Postfinance, Bf-act. 2 und 3). Daran ändert nichts, dass nur auf den Lohnabrechnungen für die Monate September 2016 bis Februar 2017 (Bf-act. 8) sowie auf dem Lohnausweis 2016 (Bf-act. 10) die E._____ AG als Arbeitgeberin resultiert, hingegen auf der Lohnabrechnung vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 4) die F._____ GmbH sowie auf dem Lohnausweis 2015 die H._____ GmbH (Bf-act. 9) aufgeführt sind. Denkbar wäre allenfalls, dass für den Februar 2015 eine andere Gesellschaft als Arbeitgeberin fungieren sollte als später. Letztlich kann jedoch die Frage, welche natürliche oder juristische Person tatsächlich die Arbeitgeberin war, offenbleiben, weil deren Beantwortung für die Qualifikation als Erwerbsoder Nichterwerbstätiger nach Art. 1 EOV nicht entscheidend ist. Auch wenn also die massgeblichen Dokumente zumindest unsorgfältig ausgestellt wurden, steht dies einem Zustandekommen des Arbeitsvertrags nicht entgegen, da allein die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise nicht entscheidend ist (Art. 18 Abs. 1 OR). 4.3. Auch keinen formellen Mangel stellt der Umstand dar, dass auf dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) ursprünglich das Datum vom 25. Januar 2015 handschriftlich aufgeführt war, das dann hand-
- 13 schriftlich durchgestrichen und auf den 25. Februar 2015 korrigiert wurde. Dies und auch der Umstand, dass der Arbeitsvertrag erst gegen Ende des Arbeitsmonats, in dem das Arbeitsverhältnis begonnen hatte, und somit erst kurz vor Antritt des Militärdienstes unterschrieben wurde, hindern ein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ebenfalls nicht, hängt doch dieses weder von der Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrags noch vom Zeitpunkt einer solchen Unterzeichnung ab. 4.4. Zu beachten ist, dass der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin für die Zeit von Februar bis Dezember 2015 (mit einem Lohn von Fr. 5'800.- -) (Bf-act. 12, Bg-act. 6) und für die Zeit von Januar 2016 bis Dezember 2016 (mit einem Lohn von Fr. 33'077.--) (Bf-act. 13, Bg-act. 7) AHV/IV/EOrechtlich gemeldet und ferner bei der I._____ BVG-versichert war (vgl. Vorsorgeausweise 2016 und 2017, Bf-act. 14 und 15 bzw. 31). Daher und auch angesichts der Lohnzahlungen im Februar 2015 (Bf-act. 2, Bg-act. 4) und ab Mai 2016 (Bf-act. 3, 8) sowie der ausgestellten Lohnabrechnungen (Bfact. 8, Bg-act. 4) und Lohnausweise (Bg-act. 9, 19) kann nicht schon gesagt werden, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der E._____ AG (oder einer anderen natürlichen oder juristischen Person) kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. 5. Ist das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags nicht bereits wegen den von der Beschwerdegegnerin aufgezeigten Ungereimtheiten zu verneinen, sind weiter das Verhalten der beteiligten Personen, mithin deren objektives Erklärungsverhalten zu ermitteln (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 209), die Begleitumstände zu beurteilen sowie auf die Frage einzugehen, ob das angebliche Vertragsverhältnis lediglich im Hinblick darauf abgeschlossen wurde, die Beschwerdegegnerin zu täuschen und höhere Versicherungsleistungen zu erlangen, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht.
- 14 - 5.1. Art. 18 OR regelt den Tatbestand der Simulation. Demnach ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 OR). Die Simulation ist eine Falscherklärung, bei der sich Erklärender und Empfänger darüber einig sind, dass die Erklärung nur vorgetäuscht ist und der Täuschung Dritter dient (GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 836, 1013). Simulation ist die gewollte Diskrepanz zwischen Wortlaut und Wille (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1013; Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2015 vom 1. Juli 2016 E.3.2). Die Parteien benehmen sich in gegenseitigem Einverständnis nur zum Schein so, wie wenn sie wirkliche Willenserklärungen abgeben würden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1013). Der Geschäftswille und damit auch der Erklärungswille fehlen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1013). Dabei kann sowohl das ganze Geschäft (Voll-Simulation) oder nur ein Teil eines sonst ernst gemeinten Geschäfts (Teil-Simulation) simuliert sein (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz.1014). Beruft sich ein Dritter gegenüber einer oder beiden Vertragsparteien auf den Vertrag, dessen Inhalt streitig ist, geht es um einen externen Auslegungsstreit (WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar zum OR I, Basel 2011, Art. 18 N 9 und 16). Ein simulierter Vertrag ist Dritten gegenüber (mit Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1022). Wenn ein Vertrag also nicht dem wirklichen Willen der Parteien entspricht, sondern wenn damit z.B. lediglich die Erlangung höherer Versicherungsleistungen beabsichtigt ist, ist er simuliert bzw. sind die entsprechenden Vertragsteile teil-simuliert (allenfalls auch rechtsmissbräuchlich, vgl. dazu KIESER, ATGS-Kommentar, Art. 23 Rz. 47; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öff. Recht, S. 479 ff., S. 494 ff.; BGE 134 V 28 E.4). 5.2. Vorerst ist festzustellen, dass der Vater des Beschwerdeführers Verwaltungsratspräsident der E._____ AG und Vorsitzender der Geschäfts-
- 15 führung der G._____ GmbH ist und dass sowohl der Vater wie auch die Mutter des Beschwerdeführers bei beiden Gesellschaften mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt sind (Bf-act. 18, Bg-act. 3, 11). Aufgrund der gegebenen Umstände und mangels Einreichung eines Aktienbuches kann davon ausgegangen werden, dass die Firmen mehrheitlich den Eltern des Beschwerdeführers gehören. Das bedeutet, dass der Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) faktisch zwischen Familienmitgliedern geschlossen wurde. In einer solchen Konstellation dürfte es, – vorausgesetzt die Beziehungen unter den Familienmitgliedern sind intakt, was beim Beschwerdeführer der Fall zu sein scheint –, einfacher sein, Abmachungen zu beliebigen Konditionen zu treffen, diese jederzeit wieder zu ändern oder aufzuheben, mithin auch einen Vertrag abzuschliessen mit dem Zweck, höhere Versicherungsleistungen zu erlangen. Vorliegend sind tatsächlich Hinweise vorhanden, die es fraglich erscheinen lassen, ob der Vertrag vom 25. Februar 2015 überhaupt dem wirklichen Willen der Parteien entsprach oder ob er in der Absicht, eine höhere EO-Entschädigung zu erlangen, abgeschlossen wurde und er damit simuliert bzw. Teile davon teil-simuliert sind. 5.3. Nichts ableiten lässt sich, entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin, aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin der Beschwerdegegnerin die Erhöhung der Lohnsumme trotz entsprechender Verpflichtung nicht meldete, als der Beschwerdeführer mit einem angeblichen Jahreslohn von Fr. 75'400.-- (Fr. 5'800.-- x 13) als neuer Arbeitnehmer in die Firma eintrat (gemeldet wurde er im Februar 2016 für das Jahr 2015 mit einem Jahreslohn von Fr. 5'800.--, Bg-act. 6). Diese Unterlassung könnte zwar, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, den Anschein erwecken, dass gar kein Anstellungsverhältnis bestand, es kann sich aber genauso gut um eine Unaufmerksamkeit oder Unsorgfältigkeit seitens der Arbeitgeberin handeln.
- 16 - 5.4. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer im März 2015 der Februarlohn über Fr. 5'262.15 ausbezahlt wurde (Bf-act. 2), stellt keinen tauglichen Beweis dar, dass der Beschwerdeführer auch wirklich gearbeitet hat. Da die Beschwerdegegnerin dies bestritt, ergänzte der Beschwerdeführer in der Replik vom 14. Juni 2017 seine Ausführungen und reichte verschiedene Beweismittel ins Recht (Bf-act. 19-23). Gemäss Stellenbeschrieb vom 2. Februar 2015 (Bf-act. 23) hatte er u.a. alle Hauswarte zu führen und zu kontrollieren, hatte kleinere Umbauten, Renovationen und Erweiterungen zu realisieren, die geschäftsinterne Informatik zu betreuen, Dokumentationen zu erstellen, das Sekretariat zu unterstützen, einfachere Korrespondenz auszuführen und bei Wohnungsabnahmen/-übergaben mitzuhelfen (Bf-act. 23). Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismitteln 19-22 erstellte er am 27. Februar 2015 verschiedene per Mail verschickte Offertanfragen (Bf-act. 19-21) und erhielt am 2. März 2015 eine Mailanfrage bezüglich eines Bodentanks (Bf-act. 22). Gemäss seinen eigenen Angaben in der Replik vom 14. Juni 2017 war ihm die Verantwortung für die Erweiterung und Verbesserung der Geschäfts-Software übertragen worden, zudem sei er u.a. für die Wartung der PC-Hardware und Software inklusive IP-Telefonie zuständig gewesen, in diesem Zusammenhang habe er Kontakt gehabt mit K._____, einer Fachperson für diesen Bereich. Auch habe er mit L._____ zusammengearbeitet, der in der Einzelfirma des Vaters angestellt sei. Mit diesem zusammen habe er am 17./18. Februar 2015 – das waren ein Dienstag und Mittwoch – das ehemalige Kino geräumt und für den Küchenbauer die Installation von Küchen vorbereitet. In den Räumlichkeiten der Firmen seines Vaters in X._____ (vgl. dazu Beschwerde vom 27. März 2017 Rz. 19), wo der Beschwerdeführer und seine Eltern auch wohnen (Personenregister des Kantons Graubünden, abgefragt letztmals am 10. Juli 2018; vgl. dazu auch nachstehende Erwägung 4.3.1 sowie Privatadresse des Beschwerdeführers und seiner Eltern auf den eingereichten Dokumenten), habe er am 24./25. Februar 2015 – das waren ebenfalls Dienstag und Mittwoch – Keller und Garage geräumt und Kabel eingezogen. Der Beschwerdeführer offeriert zum Beweis für diese Behauptungen
- 17 verschiedene Zeugen. Das Gericht verzichtet darauf, diese einzuvernehmen, da es sich dabei um den Vater und die Mutter des Beschwerdeführers sowie drei Mitarbeitende der verschiedenen Firmen des Vaters bzw. der Eltern des Beschwerdeführers handelt. Die offerierten Zeugen sind mit der Sache bereits vorbefasst, und es ist aufgrund der familiären bzw. geschäftlichen Nähe auch davon auszugehen, dass sie die Angaben des Beschwerdeführers ohnehin bestätigen würden. Bei den vom Beschwerdeführer angegebenen Tätigkeiten scheint es sich eher um Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeiten zu handeln als um die Übernahme einer konkret auf den Beschwerdeführer als neuen Angestellten zugeschnittene fachspezifische Arbeit. Wenn der Beschwerdeführer z.B. den Keller in der Liegenschaft in X._____ räumte, so kann man sich durchaus fragen, ob diese Arbeiten tatsächlich geschäftlichen Charakter hatten oder ob der Beschwerdeführer nicht eher den Eltern beim Aufräumen geholfen hat. Dieselben Überlegungen lassen sich auch für die angegebenen Arbeiten am Computer machen, für die der Beschwerdeführer keine (tauglichen) Beweise offeriert. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer überhaupt über die Fähigkeiten verfügte, die Firmensoftware zu verbessern, mithin Arbeiten auszuführen, die ansonsten von einem Informatiker übernommen werden dürften. Offenbar wurde der Beschwerdeführer bei den Eltern für die Erledigung ganz unterschiedlicher Arbeiten oder Aufträge eingesetzt, weshalb sich das, was er beschreibt, schlecht mit einem üblichen Arbeitsverhältnis auf dem "freien" Arbeitsmarkt mit Zuweisung eines konkreten fachspezifischen Arbeitsbereichs vergleichen lässt. Es entspricht eher – wenn es überhaupt als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist – einem Arbeitsvertrag auf Abruf oder kurzfristigen Arbeitseinsätzen wie z.B. einem Ferienjob, wie dies auch die Beschwerdegegnerin geltend macht. 5.5. Abgesehen davon, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den angeblich erledigten Arbeiten etwas konstruiert und damit wenig glaubhaft
- 18 wirken, stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeberin zu jenem Zeitpunkt überhaupt Bedarf nach einem zusätzlichen vollzeitig Angestellten hatte bzw. ob, wie der Arbeitsvertrag suggeriert (unbefristetes Arbeitsverhältnis, 100 % Arbeitspensum), genügend qualifizierte Arbeit für ein zusätzliches volles Arbeitspensum ab Februar 2015, allenfalls für die ganze Dauer des Militärdienstes bzw. ab Mai 2016, überhaupt vorhanden war. Wäre dies der Fall gewesen, hätte dies auch bedeutet, dass für die Zeit, während der der Beschwerdeführer Militärdienst leistete, nämlich von März 2015 bis Mai 2016, ein Stellvertreter hätte eingestellt werden müssen. Solches macht der Beschwerdeführer nicht geltend, noch legt er Beweise bezüglich der Angestelltenstruktur der Arbeitgeberfirma ins Recht. Ebensowenig zeigt er auf, dass die Firma auch die finanziellen Kapazitäten für die Ausrichtung eines vollen Lohns für die Zeit der Anstellung des Beschwerdeführers (Februar 2015 und ab Mai 2016) bzw. über die ganze Dauer des Dienstes bei einem Arbeitspensum von 100 % gehabt hätte bzw. dass entsprechende Aufträge (Arbeitsvolumen) vorhanden waren. Tatsächlich leuchtet nicht ein, dass ein "normaler" Arbeitgeber, bei dem keine familiären Bande bestehen, einem für die entsprechende Arbeit als "Assistent Facility Management" nicht ausgebildeten Lehrabgänger eine unbefristete Anstellung anbietet, wenn dieser kurz darauf wegen der Absolvierung des Durchdienerdienstes für mehr als ein Jahr abwesend ist und danach eine ganz anders ausgerichtete Ausbildung (hier eine biblische/theologische) in Angriff nimmt. Denn sollte der Arbeitgeber den Mitarbeiter wegen eines hohen Arbeitsanfalls wirklich brauchen, dann wird er nicht während einer so langen Zeit einfach auf ihn verzichten können, oder wenn er ihn nicht braucht, bezahlt er diesem keinen Lohn für einen ausgebildeten Angestellten, wenn er gar nicht da ist und nach der Rückkehr ohnehin eine andere Ausbildung beginnen wird. 5.6. Zu beachten ist vorliegend auch, wie anhand der Adresse auf den verschiedenen Unterlagen ersichtlich ist (Lehrvertrag, Bg-act. 5, Arbeitsvertrag vom
- 19 - 25. Februar 2015, Bg-act. 2, Lohnabrechnungen, Bf-act. 8 und Bg-act. 4, Postkontoauszüge, Bf-act. 2 und 3), dass der Beschwerdeführer nach wie vor am gleichen Ort wohnt wie seine Eltern. Aufgrund der familiären Konstellation kann angenommen werden, dass die Eltern den Sohn, der im Juli 2014 die Lehre abschloss und im Januar 2015 die Maturaprüfung wiederholte, in dieser Zeit finanziell unterstützt haben, zumal nicht ersichtlich ist, dass während des Praktikums, das von Juli bis September 2014 dauerte, ein Lohn ausbezahlt worden wäre (vgl. Bg-act. 16). Immerhin führte auch der Beschwerdeführer in der Replik vom 14. Juni 2017 aus, er brauche das Geld, um sein späteres Studium finanzieren zu können. Wenn der Sohn also nicht ausserhalb der familiären Betriebe einer Arbeit nachging, so ist anzunehmen, dass die Eltern den Sohn für die Zeit des Praktikums von Mitte Juli bis September 2014, für die Zeit seines Englandaufenthalts von September 2014 bis Januar 2015, für den Monat Februar 2015 und auch für die Zeit nach dem Militärdienst, somit bis zum Beginn seiner theologischen Ausbildung im September 2016 finanziell unterstützt haben bzw. so oder so hätten unterstützen müssen. Aus den Postkontoauszügen geht jedenfalls nicht hervor, dass der Beschwerdeführer Mietzinse für eine eigene Wohnung bezahlte oder anderweitige grössere Ausgaben bestritt (Bf-act. 2 und 3). Es dürfte für die Eltern bzw. für den Vater letztlich unerheblich gewesen sein, ob sie dem Sohn einen nicht marktkonformen Lohn (vgl. dazu Erwägung 4.2.10) wie im Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) aufgeführt, auszahlten oder ihn sonst finanziell unterstützten. 5.7. Auffallend ist, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, dass der Beschwerdeführer dem Vater während der Zeit seines Militärdienstes zweimal grössere Beträge in der Höhe von total Fr. 36'000.-- auszahlte bzw. dass Darlehensschulden des Vaters gegenüber dem Sohn bestanden, nämlich im Jahr 2015 über Fr. 20'000.-- und im Jahr 2016 über Fr. 40'000.-- (vgl. Steuererklärungen 2015 und 2016, Bf-act. 24 und 25, insbesondere die Wertschriftenverzeichnisse).
- 20 - 5.7.1. Aus den Postkontoauszügen des Beschwerdeführers (Bf-act. 3) sind folgende Zahlungsein- und ausgänge ersichtlich: - 9. April 2015: Fr. 1'104.35 EO-Gutschrift für den Monat März 2015 - 4. Dezember 2015: Fr. 19'890.40 von M._____, Anteil Erbe - 17. Dezember 2015: Fr. 20'000.-- Auszahlung an den Vater - 18. Januar 2016: Fr. 17'154.55 EO-Gutschrift für März-Oktober 2015 (Restanz) - 25. Januar 2016: Fr. 16'000.-- Auszahlung an den Vater - 26. Februar 2016: Fr. 4'777.50 EO-Gutschrift für Oktober-Dezember 2015 - 3. Juni 2016: Fr. 12'117.30 EO-Gutschrift für Dezember 2015-Januar 2016 Wie aus diesen Zahlen hervorgeht, entspricht sowohl der erste dem Vater ausbezahlte Betrag von Fr. 20'000.-- wie auch der zweite von Fr. 16'000.-in etwa den Beträgen, welche die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer an EO-Entschädigung auszahlte, nämlich im April 2015/Januar 2016 total Fr. 18'258.90 (Fr. 1'104.35 + Fr. 17'154.55) und im Februar/Juni 2016 total Fr. 16'894.80 (Fr. 4'777.50 + Fr. 12'117.30). Der Beschwerdeführer behauptet dazu, es handle sich bei den an den Vater bezahlten Beträgen von Fr. 20'000.-- im Dezember 2015 und von Fr. 16'000.-- im Januar 2016 um zwei Darlehen, die er dem Vater gewährt habe, jedoch liefert er keine (plausible) Erklärung, wozu er dem Vater überhaupt Darlehen gewähren wollte bzw. musste. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Vater, der gemäss Angaben des Beschwerdeführers in den Jahren 2015 bis 2017 Jahreseinkommen von rund Fr. 100'000.-- erzielt haben soll (30 % bei der E._____ AG und Tätigkeit als Selbständigerwerbender, Bf-act. 12, 13, 17, vgl. Beschwerde vom 27. März 2017 Rz. 19) – zusätzlich verdiente die Mutter im Jahr 2016 für ihre 50%ige Tätigkeit bei der G._____ GmbH weitere Fr. 48'000.-- (Bf-act. 16) – Geld von seinem Sohn
- 21 benötigte. Zwar mag die Behauptung des Beschwerdeführers richtig sein, dass es sich bei diesen Beträgen nicht um Lohn-Rückzahlungen handelte, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, zumal der Beschwerdeführer bis Januar 2016 erst den Lohn von Fr. 5'262.15 (für den Monat Februar 2015) erhalten hatte. Dass es sich dabei aber um Rückzahlungen von Teilen der EO-Entschädigung gehandelt haben könnte, liegt auf der Hand und wurde vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten. 5.7.2. In den Steuererklärungen des Beschwerdeführers (Bf-act. 24, 25) sind Darlehen über Fr. 20'000.-- (2015) bzw. Fr. 40'000.-- (2016) aufgeführt. Es fällt aber auf, dass in beiden Wertschriftenverzeichnissen die Postkonti fehlen, obwohl der Beschwerdeführer über drei davon verfügte (vgl. Privatkonto, Bg-act. 2 und 3, Sparkonto, Bg-act. 4 und 5, E-Sparkonto, Bg-act. 6 und 7), und dass in der Steuererklärung für das Jahr 2016 auch die in jenem Jahr ausbezahlte EO-Entschädigung nicht aufgeführt ist. Unter diesen Umständen drängt sich die Frage auf, ob die Steuererklärungen zu Prozesszwecken mit genau den erforderlichen Angaben zum Darlehen erstellt wurden. Jedenfalls erweisen sich diese Steuererklärungen (Bf-act. 24 und 25), solange kein Vergleich mit einer rechtskräftigen Steuerveranlagung des Beschwerdeführers und allenfalls mit einer rechtskräftigen Steuerveranlagung des Vaters des Beschwerdeführers gemacht werden kann, als beweisuntauglich. Der Beschwerdeführer gab in der Replik vom 14. Juni 2017 an, der Vater werde die Darlehensschuld in seiner Steuererklärung 2016 deklarieren, er habe diese aber noch nicht fertiggestellt (Rz. 9). Der Beschwerdeführer hätte allerdings zumindest die Steuererklärung 2015 seines Vaters, eventuell auch dessen Steuerveranlagung 2015, einreichen können, was er aber nicht tat. Gesamthaft gesehen ist nicht erklärbar, dass der Vater mit dem Beschwerdeführer einerseits einen (zu) hohen Lohn vereinbart/zahlt, was letztlich den Gewinn der Firma bzw. im Endeffekt das Einkommen des Vaters des Beschwerdeführers schmälert, und sich andererseits vom Sohn zwei Darlehen auszahlen lässt.
- 22 - 5.8. Schliesslich scheinen auch die telefonischen Aussagen des Beschwerdeführers und seines Vaters deren Absicht zu bestätigen: Gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin hätten der Beschwerdeführer und auch sein Vater gegenüber einer Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin über das Taggeld verhandeln wollen, dabei sollen sie angegeben haben, der Beschwerdeführer brauche die finanziellen Mittel, um sein späteres Praktikum bzw. seine theologische Weiterbildung zu finanzieren (Editionsakten Bg-act. 1 S. 2). Ob diese Angaben tatsächlich so zutreffen, kann vorliegend offenbleiben, zumal genügend weitere Elemente auf die Simulations-Absicht des Beschwerdeführers hindeuten (vgl. nachstehende Erwägungen 5.9 ff.). 5.9. Zu beurteilen ist auch der im Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 aufgeführte Lohn des Beschwerdeführers. 5.9.1. Die Vertragsparteien hatten einen Bruttolohn von monatlich Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn vereinbart. Dieser erscheint, wie auch die Beschwerdegegnerin geltend macht, für einen Lehrabgänger in einem anderen Tätigkeitsfeld, mithin für einen "Anfänger" im Bereich des Facility Managements als zu hoch. In einer Anstellung als ausgelernter Konstrukteur hätte der Beschwerdeführer einen Lohn von rund Fr. 5'000.-- verdienen können, was sich aus dem von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Individuellen Lohnrechner 2014 (Bg-act. 14) ergibt, wonach der durchschnittliche Bruttolohn (Zentralwert) eines Schweizers im Maschinenbau nämlich Fr. 5'053.-- (Region Ostschweiz, Stufe 5: ohne Kaderfunktion, bei abgeschlossener Berufsausbildung) beträgt. Gemäss dieser Tabelle würden lediglich 25 % der Schweizer in diesem Bereich einen höheren Verdienst als Fr. 5'583.-- erzielen (Bg-act. 14). Vorliegend ist also tatsächlich nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer in einem Fachbereich, in dem er nicht ausgebildet ist, einen Lohn erhalten sollte, der gleich bzw. sogar höher ist als derjenige, den er in seinem eigenen Fachgebiet als Ausgelernter erzielen könnte. Der Beschwerdeführer legt jedenfalls
- 23 nicht dar, dass er für das Facility Management besondere Fähigkeiten oder Erfahrungen mitbringen würde, die den im Arbeitsvertrag aufgeführten Lohn rechtfertigen würden. Im Grundstücks- und Wohnungswesen beträgt, gemäss dem Individuellen Lohnrechner 2014, der durchschnittliche Bruttolohn eines Schweizers (Zentralwert) ohne abgeschlossene Berufsausbildung Fr. 4'904.-- bzw. mit abgeschlossener Berufsausbildung Fr. 5'680.-- (beide Region Ostschweiz und ohne Kaderfunktion) (Bg-act. 12, 13), und für einen Praktikanten in diesem Bereich werden nach den Angaben der Berufs-, Fach- und Fortbildungsschule Bern (Bg-act. 15) gar Löhne zwischen Fr. 1'700.-- (ohne Berufserfahrung), Fr. 1'773.15 (mittlere Berufserfahrung) bis Fr. 2'127.75 (viel Berufserfahrung) empfohlen. 5.9.2. Der Beschwerdeführer absolvierte eine Lehre als Konstrukteur Maschinenbau/Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie und erzielte zuletzt einen Lehrlingslohn von Fr. 1'150.-- (Bg-act. 5). Inwiefern seine Tätigkeit bei der E._____ AG mit dieser Ausbildung etwas zu tun hat, ist, wie die Beschwerdegegnerin ausführt, tatsächlich nicht ersichtlich. Dass gewisse Arbeiten, die der Beschwerdeführer dort erledigte, dieses Fachgebiet betrafen, mag zutreffen. Jedoch ist die E._____ AG gemäss Handelsregistereintrag eine Aktiengesellschaft, welche die Realisierung von Immobilienprojekten, den Kauf, den Verkauf, die Vermietung und Verwaltung sowie die Vermittlung von Immobilien bezweckt (Bg-act. 3), also nicht vorwiegend im handwerklichen Bereich, jedenfalls nicht im Maschinenbau oder ähnlichen Betätigungsgebieten aktiv ist. 5.9.3. Unter marktüblichen Bedingungen und selbst wenn der Beschwerdeführer für längere Zeit eingestellt worden wäre, hätte ihm wohl kaum ein Arbeitgeber für die Stelle als "Assistent Facility Management" den gleichen Anfangslohn wie für einen Konstrukteur bzw. einen Bruttolohn von Fr. 5'800.- - für die von ihm erwähnten Tätigkeiten zugesichert und ausbezahlt. Der im Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) aufgeführte Bruttolohn von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn muss daher, in Übereinstimmung mit
- 24 der Einschätzung der Beschwerdegegnerin, als simuliert beurteilt werden. Dabei ist der Einwand des Beschwerdeführers, es sei unerheblich, was andere Arbeitgeber vereinbart hätten, es gelte schliesslich Vertragsfreiheit, nicht zu hören. Die Vertragsfreiheit mag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater bzw. der E._____ AG zwar gelten, solange der/die Arbeitgeber/in den Lohn zahlt. Sofern mit einer solchen Vereinbarung aber höhere Versicherungsleistungen erlangt werden sollen, kann der (teil-)simulierte Vertrag einem zahlenden Dritten nicht mit Berufung auf die Vertragsfreiheit entgegengehalten werden. 5.10. Das Gericht kommt damit zum Schluss, dass der Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) tatsächlich zumindest in Bezug auf den dort aufgeführten Lohn als teil-simuliert und damit in diesem Punkt als ungültig zu betrachten ist. Bei der Berechnung des Taggeldes kann somit nicht von einem Einkommen von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn ausgegangen werden, wie es der Beschwerdeführer verlangt. 6. Ist von einer Teil-Ungültigkeit des Arbeitsvertrags vom 25. Februar 2015 (Bg-act. 2) auszugehen, so ist zu prüfen, nach welcher Konstellation das Taggeld für die EO-Entschädigung des Beschwerdeführers tatsächlich zu berechnen ist. Zu diesem Zweck muss geprüft werden, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EOV in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken in den Militärdienst mindestens vier Wochen erwerbstätig war oder nicht oder ob eine Konstellation nach Art. 1 Abs. 2 EOV vorliegt. Im Fall von Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV wird vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer glaubhaft macht, dass er eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, wenn er nicht eingerückt wäre, im Fall von Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV, dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor dem Einrücken seine Ausbildung abgeschlossen oder diese während des Dienstes beendet hätte.
- 25 - 6.1. Der Beschwerdeführer behauptet, dass er vor Antritt des Militärdienstes während mindestens vier Wochen zu 100 % erwerbstätig gewesen sei. Als Beweis dafür legt er verschiedene Belege ins Recht (Bf-act. 19-23). Der Stellenbeschrieb vom 2. Februar 2015 (Bf-act. 23) führt dabei nicht weiter, weil darin nichts über die Dauer der Arbeitstätigkeit enthalten ist. Die verschiedenen Mails mit den Offertanfragen datieren alle vom 27. Februar 2015 (Bf-act. 19-21), die Mailanfrage betreffend Bodentanks vom 2. März 2015 (Bf-act. 22). Nebst diesen beiden Tagen soll der Beschwerdeführer am 17./18. Februar 2015 das ehemalige Kino geräumt und für den Küchenbauer die Installation von Küchen vorbereitet und am 24./25. Februar 2015 Aufräumarbeiten an der Liegenschaft in X._____ vorgenommen haben, wo sich nicht nur die Geschäftsräumlichkeiten der Firmen seines Vaters befinden, sondern wo auch der Beschwerdeführer und seine Eltern wohnen (Personenregister des Kantons Graubünden, abgefragt letztmals am 10. Juli 2018; vgl. dazu auch Erwägung 4.3.1). Auch wenn der Beschwerdeführer diese Arbeiten für die E._____ AG ausgeführt und darüber hinaus weitere Arbeiten übernommen haben sollte, ist nicht ersichtlich und unter den gegebenen Umständen nicht glaubhaft dargetan, dass er im Februar 2015 bis zum Einrücken in den Militärdienst (RS) am 9. März 2015 (vgl. Beschwerde vom 27. März 2017 Rz. 8) tatsächlich während vier Wochen erwerbstätig gewesen wäre. Daran ändert die Lohnzahlung über Fr. 5'262.15 im März 2015 (Bf-act. 2) nichts, beweist doch diese lediglich die Geldüberweisung, aber nicht die Arbeitstätigkeit. Auch hier muss zudem davon ausgegangen werden, dass die vom Beschwerdeführer offerierten Zeugen – der Vater und die Mutter des Beschwerdeführers sowie drei Mitarbeitende der verschiedenen Firmen des Vaters bzw. der Eltern des Beschwerdeführers – angesichts ihrer Vorbefasstheit und ihrer familiären bzw. geschäftlichen Nähe keinen für die behaupteten Tatsachen tauglichen Beweis erbringen könnten. Das Gericht kommt damit zum Schluss, dass eine mindestens vierwöchige Erwerbstätigkeit in den letzten zwölf Wochen vor dem Einrücken, somit eine Konstellation nach Art. 1 Abs. 1 EOV, nicht gegeben ist.
- 26 - 6.2. Zu prüfen ist weiter, ob glaubhaft ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, wenn er nicht eingerückt wäre. 6.2.1. Der Beschwerdeführer absolvierte nach dem Lehrabschluss im Juli 2014 (Bg-act. 5) ein freiwilliges Praktikum bei einer evangelischen Gemeinde in Y._____, Süditalien, unbestrittenermassen nicht im Bereich, in dem er gemäss Lehrvertrag ausgebildet wurde (vgl. Bg-act. 16). Nach dem Militärdienst, der am 11. Mai 2016 endete, bzw. im Herbst 2016 nahm er eine biblische/theologische Ausbildung am ISTL (International Seminary of Theology and Leadership) auf. Diese Ausbildung beginnt, wie der Website dieses Ausbildungsinstituts zu entnehmen ist (www.istl.ch; zuletzt besucht am 3. Juli 2018), jeweils im September und dauert bis zu vier Jahren. Voraussetzung für die Aufnahme des Theologiestudiums sind ein Lehrabschluss oder die Matura. Der Beschwerdeführer verfügte mit dem Lehrabschluss bereits im Juli 2014 über die nötigen Voraussetzungen für die Aufnahme dieses Theologiestudiums. Das Interesse am entsprechenden Themenbereich zeigte er damit, dass er gleich nach dem Lehrabschluss bis im Herbst 2014 (Bg-act. 16) das erwähnte Praktikum in Italien absolvierte. Dass er gleichzeitig oder danach eine Stelle im erlernten Beruf als Konstrukteur gesucht hätte, geht aus den Akten nicht hervor, vielmehr folgte gleich anschliessend an das Praktikum ein mehrmonatiger Englandaufenthalt (Editionsakten Bg-act. 9, dortige Beilage 11). Dies spricht dagegen, dass der Beschwerdeführer in jedem Fall bis Herbst 2016, mithin zwei Jahre lang, mit dem Beginn des Theologiestudiums zugewartet und in der Zwischenzeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, wenn er nicht in den Militärdienst hätte einrücken müssen. Naheliegender ist, dass er das Theologiestudium gleich nach dem Praktikum, somit im Herbst 2014, aufgenommen hätte, oder ein Jahr später, im Herbst 2015. Damit ist nicht glaubhaft dargetan, dass der Beschwerdeführer ohne den Militärdienst einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer, mithin von mehr als
- 27 einem Jahr nachgegangen wäre, wenn er nicht eingerückt wäre. Dies gilt umso mehr, als dass das Theologiestudium gemäss den Angaben des Beschwerdeführers eine Auslastung von 80 % erfordert (vgl. Replik vom 14. Juni 2017 Rz. 11), womit ab Studienbeginn theoretisch lediglich noch die Ausübung eines 20%-Pensums in Frage gekommen wäre. Eine solche Konstellation – Studienbeginn im Herbst 2014 mit allfälliger gleichzeitiger Aufnahme einer 20%igen Arbeitstätigkeit bzw. Studienbeginn im Herbst 2015, Aufnahme einer Arbeitstätigkeit im Herbst 2014 und Reduktion auf 20 % im Herbst 2015 – müsste einem unterjährigen Arbeitsverhältnis gleichgesetzt werden (vgl. BGE 136 V 231 E.6.3), zumal der Wille, einer Erwerbstätigkeit von mehr als einem Jahr nachzugehen, in beiden Fällen verneint werden müsste. 6.2.2. Auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Februar 2015 und nach Beendigung des Militärdienstes im Mai 2016 wieder bei der E._____ AG (oder einer anderen Gesellschaft seines Vaters) gearbeitet haben soll, lässt sich der Wille, einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer nachzugehen, nicht erkennen. Denn der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Herbst 2016 das Theologiestudium aufnehmen würde, dürfte ihm angesichts seines Praktikums bei der erwähnten evangelischen Gemeinde in Italien (Bg-act. 16) bereits im Herbst 2014 bzw. spätestens im Jahr 2016 und damit bei der angeblichen (Wieder-)Aufnahme der Erwerbstätigkeit bei der E._____ AG im Mai 2016 bekannt gewesen sein. Folglich musste auch von Anfang (Februar 2015) bzw. spätestens von Mai 2016 an klar gewesen sein, dass das Arbeitsverhältnis befristet bzw. dass ab Studienbeginn, wenn überhaupt, nur noch ein reduziertes Arbeitspensum möglich sein würde. 6.2.3. Im Übrigen ist zwar lediglich behauptet, aber nicht bewiesen, dass das Arbeitsverhältnis nach dem Militärdienst, somit ab Mitte Mai 2016 bzw. nach Aufnahme des Theologiestudiums im Herbst 2016 überhaupt weitergeführt wurde. Immerhin fehlen für die Zeit von Mitte Mai bis August 2016 Angaben
- 28 zu konkret ausgeführten Tätigkeiten und es liegen trotz entsprechender Lohnzahlungen (Bf-act. 3) auch keine Lohnabrechnungen vor, obwohl Lohnabrechnungen betreffend die Zeit ab September 2016 eingereicht wurden (vgl. Bf-act. 8). Damit dürften die Löhne für das Jahr 2016 (Bfact. 3) ebenfalls simuliert bzw. fingiert sein (vgl. Erwägung 4.2.11). Aus diesen Gründen ist auch das Vorliegen einer Konstellation nach Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV zu verneinen. 6.3. Der Beschwerdeführer beendete seine Ausbildung gemäss Lehrvertrag vom 18. März 2010 (Bg-act. 5) im Juli 2014 und rückte am 9. März 2015 in den Militärdienst (RS) ein (vgl. Beschwerde vom 27. März 2017 Rz. 8). Das heisst, zwischen dem Abschluss der Lehre und dem Beginn des Militärdienstes verstrichen sieben Monate. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er selbst angab, die Maturaprüfung im Januar 2015 wiederholen musste (vgl. Editionsakten Bg-act. 9, dortige Beilage 10), kann nicht gesagt werden, dass er seine Ausbildung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV unmittelbar vor Beginn des Militärdienstes abgeschlossen oder diese während des Dienstes beendet hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass das zwischen Juli und September 2014 absolvierte Praktikum im biblischen/theologischen Bereich etwas mit dem vom Beschwerdeführer erlernten Beruf als Konstrukteur im Bereich Maschinenbau/Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie zu tun gehabt hätte (vgl. Bg-act. 16). Dass der Beschwerdeführer dort und auch danach in England (vgl. Editionsakten Bg-act. 9, dortige Beilage 11) seine Fremdsprachenkenntnisse vertiefte, dürfte ihm zwar an der Maturaprüfung zugutegekommen sein (vgl. Editionsakten Bg-act. 9, dortige Beilage 10, Noten in Italienisch und Englisch: 4.0), doch ändert dies nichts daran, dass eine Konstellation nach Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV nicht vorliegt, was letztlich auch nicht geltend gemacht wird. 6.4. Entfallen somit beim Beschwerdeführer die Konstellationen gemäss Art. 1 Abs. 1 EOV (in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken mindestens vier Wochen erwerbstätig) und Art. 1 Abs. 2 lit. b und c EOV (Aufnahme
- 29 einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer bzw. Abschluss der Ausbildung unmittelbar vor dem Einrücken), ist der Beschwerdeführer bei der Berechnung des Taggeldes als Nichterwerbstätiger im Sinne von Art. 10 Abs. 2 EOG zu behandeln. 6.4.1. Dies bedeutet, dass dem Beschwerdeführer eine EO-Entschädigung auf der Basis eines Taggeldes von Fr. 91.-- (hier: 37 % von Fr. 245.-- = Fr. 91.-- ) zusteht (Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG), wie dies die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 auch bestätigte. 6.4.2. Die EO-Entschädigung und damit das Taggeld würden aber auch dann nicht höher ausfallen, wenn bejaht würde, dass der Beschwerdeführer in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken mindestens vier Wochen zu einem Lohn von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn erwerbstätig gewesen wäre (Art. 1 Abs. 1 EOV). In diesem Fall könnte der Beschwerdeführer lediglich für den Monat Februar 2015 ein Einkommen ausweisen, womit von einem unregelmässigen Einkommen (Art. 5 und Art. 6 Abs. 1 EOV) und für die Berechnung des Taggeldes vom Durchschnitt der letzten drei Monate auszugehen wäre (Art. 6 Abs. 1 EOV). Dies würde beim Beschwerdeführer ein Taggeld von Fr. 69.81 ausmachen (Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn = Fr. 6'283.-- für Dezember 2014 bis Februar 2015 : 90 Tage). Da der Minimalansatz gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EOG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG höher ist, hätte der Beschwerdeführer auch in diesem Fall Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 91.-- pro Tag. 6.4.3. Zum gleichen Resultat würde man gelangen, wenn der Beschwerdeführer als Erwerbstätiger mit einem Praktikantenlohn von durchschnittlich Fr. 1'700.-- bis ca. Fr. 2'100.-- pro Monat eingestuft würde. In diesem Fall würde ihm gemäss Art. 10 Abs. 1 EOG eine EO-Entschädigung von 80 % des vordienstlichen Erwerbseinkommens, mindestens jedoch die Minimalentschädigung nach Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG zustehen. Da letztere höher
- 30 ist (30 Tage [Art. 5 Abs. 2 lit. b EOV] x Fr. 91.-- = Fr. 2'730.--) als 80 % eines Praktikantenlohns (zwischen Fr. 1'700.-- bis Fr. 2'100.-- bzw. 80 % davon = Fr. 1'360.-- bis Fr. 1'680.--), wäre dem Beschwerdeführer auch in diesem Fall die Minimalentschädigung von Fr. 91.-- (Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG) auszurichten. 6.5. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass der Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 zumindest soweit teil-simuliert ist, als darin ein Bruttolohn von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn vereinbart wurde, und dass der Beschwerdeführer in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken in den Militärdienst nicht während mindestens vier Wochen erwerbstätig war. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer nicht als Erwerbstätiger im Sinne von Art. 1 EOV eingestuft werden kann bzw. dass, wenn er als Erwerbstätiger eingestuft würde, entweder von einem unregelmässigen oder von einem tieferen als dem im Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2015 aufgeführten Lohn ausgegangen werden müsste. Damit ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer sowohl als Nichterwerbstätiger wie auch als Erwerbstätiger mit einem unregelmässigen Lohn (Durchschnitt der letzten drei Monate von Fr. 5'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn) bzw. mit einem Praktikantenlohn (Fr. 1'700.-- bis ca. Fr. 2'100.--) keine höhere EO-Entschädigung zustehen würde als die Minimalentschädigung nach Art. 16 Abs. 2 lit. a EOG, mithin die Fr. 91.-- pro Tag, die ihm die Beschwerdegegnerin auch zugesprochen hat. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. Februar 2017 ist daher zu Recht ergangen und somit zu schützen. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 7.1. Gerichtskosten werden gemäss Art. 61 lit. a ATSG nicht erhoben. 7.2. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG).
- 31 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]