Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 11.12.2013 S 2013 31

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 31 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichter Stecher als Vorsitzender, Verwaltungsrichterin Moser und Verwaltungsrichter Audétat, Aktuar Gross URTEIL vom 11. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin Pascale Hartmann, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistung nach IVG

- 2 - 1. Bei A._____ (geb. 31. Januar 2007) trat kurz nach seiner Geburt ein neonataler bakterieller Infekt auf, welcher eine Hirnhautentzündung verursachte. Als Folge davon leidet Kevin heute an einer schweren Epilepsie und an einem drainagepflichtigen Hydrocephalus (Wasserkopf). Zudem weist er einen Entwicklungsrückstand mit psychointellektueller Retardierung und Verhaltensauffälligkeiten (erhöhte Reizbarkeit) auf. 2. Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 lehnte die Invalidenversicherung des Kantons Graubünden (IV-Stelle) eine Erhöhung der bisher ausgerichteten Hilfslosenentschädigung (HE) aufgrund der Notwendigkeit der persönlichen Überwachung des Knaben ab. In dieser Verfügung sei der Sachverhalt bis zum 6. Altersjahr des Knaben beurteilt worden; für die Zeit ab dem 31. Januar 2013 würden neue Abklärungen im Rahmen der Revision der Hilflosenentschädigung (HE) und des Intensivpflegezuschlags (IPZ) vorgenommen und darüber eine neue Verfügung erlassen. Die durchgeführten Abklärungen hätten gezeigt, dass tatsächlich keine intensive Überwachung stattfinde. Es liege bei A._____ kein derart starkes Anfallsleiden vor, dass ausnahmsweise eine persönliche Überwachung für Kinder vor dem sechsten Altersjahr erforderlich wäre. 3. Dagegen liess A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 4. März 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben mit den Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung betreffend Nichtgewährung des Intensivpflegezuschlags und Gewährung des Intensivzuschlags bei einem Betreuungsaufwand von mehr als vier Stunden pro Tag. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die IV-Stelle die Erkenntnisse der Abklärungsperson noch medizinisch habe plausibilisieren lassen. Die Ärzte, Dres. B._____ und C._____, sowie des EPI- Zentrums bejahten aber alle die Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung. Trotzdem halte die IV-Stelle diese Angaben für me-

- 3 dizinisch ungenügend plausibilisiert und verneine sie weiterhin. Im Alltag finde eine ständige Überwachung statt. Die tatsächliche Überwachungssituation im Wohnheim gehe aus dem Abklärungsbericht der IV-Stelle nicht hervor. Der zuständige Betreuer bestätige, dass der Beschwerdeführer dauernd überwacht werden müsse und nicht aus den Augen gelassen werden könne. Gleich intensive Betreuung und Überwachung sei an den Tagen zuhause notwendig. Die bestehende Epilepsie sei schwer und habe immer wieder zu mehrwöchigen bzw. sogar mehrmonatigen Klinikaufenthalten geführt. Seit dem Abklärungsbericht vom 1. Juni 2012 des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) sei bereits wieder eine gesundheitliche Verschlechterung mit Aufenthalt in der EPI-Klinik eingetreten. Nach Langzeit-Untersuchungen der Gehirnströme mittels Elektroenzephalografie (EEG) seien streckenweise kontinuierliche epilepsietypische Aktivitäten festgestellt worden. Bei Epilepsieanfällen über drei Minuten seien Medikamente verabreicht worden. Wegen der Anfallattacken müsse der Beschwerdeführer permanent überwacht werden, um bei Auftreten und Anhalten der Epilepsieschübe notfalls weitere Massnahmen einleiten zu können. Bei diesem Szenario handle es sich nicht nur um eine „hypothetische Angst“ der Eltern, sondern es bestünden Hinweise auf ein klar erethisches Verhalten (leichte Erregbarkeit) beim Beschwerdeführer. 4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die IV-Stelle (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Den Vorbringen des Beschwerdeführers hielt sie entgegen, dass die Überwachungsbedürftigkeit vor Ort in X._____ und zuhause bei den Eltern abgeklärt worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass keine besonderen Überwachungsmassnahmen betreffend Epilepsie durchgeführt würden. Das Betreuungsheim N._____ bestätige dies indirekt, da es dort z.B. keine 1:1 Überwachung oder zusätzliches Personal für solche Fälle gebe. Die erforderlichen Massnahmen lägen im Rahmen der normalen Überwachung

- 4 der Kinder. Vorliegend sei weder das erethische Verhalten noch die Epilepsie derartig schwer, dass ein Ausnahmefall anzunehmen bzw. zu bejahen wäre. 5. In der Replik brachte der Beschwerdeführer noch vor, dass die Heimstruktur für Kinder wesentlich enger geführt werde als für Erwachsene. Aufgrund der 1:1 Überwachung hätten sich die Eltern des minderjährigen Beschwerdeführers für den Eintritt ins Kinderheim entschieden. 6. Auf die Einreichung einer Duplik verzichtete die Beschwerdegegnerin. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 1. Februar 2013, worin die IV-Stelle (Beschwerdegegnerin) eine Erhöhung der bisher gewährten Hilflosenentschädigung in Form eines zusätzlichen Intensivpflegezuschlags mit der Begründung ablehnte, die Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung des Beschwerdeführers vor Erreichen des sechsten Altersjahrs (am 31. Januar 2013) sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen und die beantragte Leistungserhöhung daher unbegründet. Strittig und zu klären ist, ob die von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Abklärungsperson den zeitlichen Mehraufwand von 3 Stunden und 35 Minuten korrekt ermittelt hat (vgl. Bg-act. 210-8/9) und dieser Mehraufwand für die persönliche Überwachung des Beschwerdeführers medizinisch – anhand der vorhandenen Arzt- und Klinikberichte – plausibel erklärt werden konnte oder ob die ärztlichen Beurteilungen zu einer anderen Beurteilung und somit zur Gewährung des beantragten Intensivpflegezuschlags (IPZ) für den nachweislich seit Geburt gesundheitlich angeschlagenen Beschwerdeführer hätten führen müssen.

- 5 - 2. a) Nach Art. 42ter Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht; dieser Zuschlag wird nicht gewährt bei einem Aufenthalt in einem Heim. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag 60 %, bei einem solchen von mindestens 6 Stunden pro Tag 40 % und bei einem solchen von mindestens 4 Stunden pro Tag 20 % des Höchstbetrags der Altersrente nach 34 Abs. 3 und 5 AHVG (SR 831.10). Der Zuschlag berechnet sich pro Tag. Der Bundesrat regelt im Übrigen die Einzelheiten. In der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung (IVV; SR 831.201) wird in Art. 39 IVV dazu was folgt geregelt: Eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG liegt bei Minderjährigen vor, falls diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit eine zusätzliche Betreuung von mindestens 4 Stunden benötigen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist gar als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Abs. 3; dazu vgl. Urteil des Bundesgerichts I 67/05 vom 6. Oktober 2005 E.3-4; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden S 08 173 vom 12. Mai 2009 E.1).

- 6 b) Ausgangspunkt für die Klärung des Rechtsbegriffs der Notwendigkeit einer „dauernden persönlichen Überwachung“ im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG müssen die vorhandenen [plausibilisierten] Facharzt- und Klinikberichte sein: • Im Bericht vom 4. Mai 2012 hält Dr. med. B._____, Leitender Arzt Pädiatrie des Kantonsspitals Graubünden (KSGR), fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund des erethischen Verhaltens, der geistigen Behinderung sowie der schlecht einstellbaren Epilepsie praktisch eine ständige Überwachung und Betreuung (also eine 1:1 Betreuung) benötige. Eine Betreuung zu Hause sei aufgrund der Intensität und Überwachung zurzeit nicht möglich. In Anbetracht der Schwere der Behinderung und der Notwendigkeit der Betreuung geht Dr. med. B._____ davon aus, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Intensivpflegezuschlags ausgewiesen seien (vgl. Bg-act. 212-1/2). • Im Verlaufsbericht vom 3. Juli 2012 bestätigte Dr. med. C._____, Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin FMH, dass der Beschwerdeführer stets überwacht werden müsse, da er nicht ganz klar ersichtliche epileptische Anfälle habe. Seine Epilepsie manifestiere sich in einer muskulären Hypotonie, also einer Tonusverminderung, oder in einer Verschlechterung der Sprache, weshalb es nicht so einfach sei, die Epilepsie sofort zu erkennen (Bg-act. 224-1/3 Ziff. 1). • Im Abklärungsklinikbericht vom 2. März 2011 des Schweizerischen Epilepsie-Zentrums (EPI) wird erwähnt, dass für den Beschwerdeführer eine 24-Stunden-Betreuung notwendig sei und die Eltern komplett überfordert seien (Bg-act. 156-2/8). Angesichts dieser drei eindeutigen fachärztlichen Beurteilungen ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass das Kriterium der Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung vorliegend bejaht werden kann. Von einer bloss vorübergehenden und somit lediglich periodischen Überwachung kann wegen des hohen und zeitlich unberechenbaren Gefahrenpotentials für die Gesundheit des Beschwerdeführers infolge schwerer und folgenreicher Störungen der Gehirnströme (Epilepsieattacken) keine Rede sein. Laut geltender Rechtsprechung bedeutet „dauernd“ zudem nicht eine Bewachung rund um die Uhr (24 Stunden pro

- 7 - Tag), sondern ist nur als Gegensatz zu „vorübergehend“ zu verstehen (ZAK 1986 S. 486 E.1a). Das Erfordernis einer dauernden persönlichen Überwachung kann folglich auch erfüllt sein, wenn Anfälle zuweilen nur alle zwei bis drei Tage auftreten, aber unvermittelt und oft auch täglich oder täglich mehrmals erfolgen, sodass tägliche Überwachung vonnöten ist (ZAK 1986 S. 484 E.3c). Weiter wird nicht vorausgesetzt, dass die betreuende Person ausschliesslich an die überwachte Person gebunden ist. Ob Hilfe und persönliche Überwachung notwendig sind, ist objektiv, nach dem Zustand der versicherten Person zu beurteilen. Grundsätzlich unerheblich ist aber die Umgebung, in welcher sich der Versicherte aufhält. Es darf hinsichtlich der Bemessung der Hilflosigkeit keinen Unterschied ausmachen, ob ein Versicherter allein oder in der Familie, in der offenen Gesellschaft oder in einem Spital bzw. in einer Anstalt oder (einem Heim) lebt. Würde anders entschieden, da heisst die Hilflosigkeit nach der Mühe bemessen, die im Zuge der jeweiligen Umgebung erwächst, so wären stossende Konsequenzen unumgänglich, insbesondere dann, wenn ein Wechsel von der Hauspflege in die Spital-, Klinik- oder Heimpflege stattfände (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_608/2007 vom 31. Januar 2008 E.2.2.1). Im konkreten Fall erachtet das Gericht die erforderliche Überwachungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG (Anrechenbarkeit von vier Stunden Mehraufwand wegen besonders intensiver Betreuungs- bzw. Überwachungstätigkeit) umso mehr als erfüllt, als die Abklärungsperson ja noch selbst auf einer medizinischen Plausibilitätskontrolle der persönlichen Überwachungsbedürftigkeit bei Dr. med. B._____ bestand. Dass sie dessen Einschätzung im Abklärungsbericht vom 4. Mai 2012 (Bg-act. 212-1/2) nun trotzdem nicht folgt, ist für das Gericht – da materiell auch nicht begründet – weder sachlich nachvollziehbar noch in medizinischer Hinsicht überzeugend.

- 8 c) Daran ändern auch die tabellarisch festgehaltenen Kontrollangaben der Stiftung des Kinderwohnheims N._____ bezüglich Anspruch auf Hilflosenentschädigung (evtl. zzgl. IPZ) nichts (vgl. Bg-act. 220-1/4-4/4), widersprechen die dort aufgeführten Überwachungs- und Übernachtungszeiten doch nicht den fachärztlichen Beurteilungen betreffend umfassender und anhaltender Betreuungsbedürftigkeit. Die Häufigkeit der vielen Sonderschulaufenthalte (Kategorie C1) belegt vielmehr das Gegenteil und bestätigt demzufolge noch die spezialärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen. Es kann folglich bei dieser Faktenlage auch nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer lediglich im Rahmen einer allgemeinen Aufsicht – will heissen mittels „kollektiver Betreuung“ wie sie in Heimen üblich ist – beaufsichtigt wird. Das fragliche Kinderheim führt dazu selber aus, dass der Beschwerdeführer nicht alleine gelassen werden könne (vgl. dazu Schreiben vom 6. März 2013 Ziff. 2). Diese Feststellung stellt einen wesentlichen Unterschied bezüglich des erforderlichen Betreuungsaufwands im Vergleich zu nichtbehinderten gleichaltrigen Kindern im Heim dar, was als Massstab für den Mehraufwand für die Betreuung des Beschwerdeführers genommen werden muss. Auch die übrigen Angaben im erwähnten Schreiben vom 6. März 2013 lassen keinerlei Zweifel offen, dass einzig eine direkt auf den Beschwerdeführer bezogene, also sehr individuelle Betreuung und Überwachung den behinderungsbedingten Gebrechen und personellen Eigenheiten des Beschwerdeführers gerecht werden. Nicht anders können auch die Antworten der Heimleitung in den Ziffern 3, 4, 5, 6 und 7 interpretiert werden: Die Einschätzung von Gefahren wurde beim Beschwerdeführer als nicht realistisch bezeichnet, weshalb hier Beobachtung und situatives Eingreifen nötig seien. Tagsüber sei es bis vor kurzem immer wieder zu Schreiattacken gekommen. Das Tempo der Arbeitsabläufe werde dann individuell angepasst. Der/die Betreuer liessen ihm die erforderliche Zeit zur Verarbeitung von Reizen. Als Vorsichtsmassnahme gegen Verletzungen trage er einen Helm, damit er sich

- 9 bei Stürzen nicht am Kopf verletze. Zur Esssituation werde der Beschwerdeführer mit einem Hüftgurt fixiert. Solche gesundheitsbedingten Blackouts würden im Durchschnitt mehrmals, d.h. 2-3 Mal pro Woche auftreten. Zur Betreuung sei eine Dauernachtwache mit regelmässigen Rundgängen, Inkontinenzversorgung, Lagerung und mit Sicherstellen eines angemessenen Schlaf- und Wachrhythmus notwendig. Zusätzlich sei das Zimmer mit einem Rufsystem ausgerüstet, das auf Geräusche reagiere. Untermauert wird die Dringlichkeit einer permanenten Überwachung des Beschwerdeführers zudem durch die Feststellungen in der EPI-Klinik, wonach eine dauernde epileptische Aktivität vorliege, die im Not-/Ernstfall ein rasches Eingreifen mittels pflegerischer Hilfeleistungen oder Medikamentenabgabe erforderlich machten (vgl. Bg-act. 156-1/8-2/8). d) Dr. med. B._____ des KSGR diagnostizierte dem Beschwerdeführer überdies ein erethisches Verhalten (leichte Reizbarkeit), womit auch eine Eigen- oder Fremdgefährdung nicht ausgeschlossen werden darf (vgl. Bgact. 212-1/2). Unerheblich ist hingegen, in welcher Umgebung (Familie oder Heim/Spital) sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit mehrheitlich aufgehalten hat, da diesem ortsspezifischen Kriterium keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_608/2007 vom 31. Januar 2008 E.2.2.1). Die gesamte Krankengeschichte des Beschwerdeführers zeigt schliesslich, dass die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin ebenso nicht zutrifft, wonach die Eltern quasi „bloss“ eine hypothetische Angst vor Epilepsieanfällen ihres Sohnes hätten. Vielmehr ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer tatsächlich immer wieder solche Anfälle erlitt und deshalb auch immer wieder über längere Zeit hospitalisiert werden musste (vgl. Bg-act. 144-1/1). In Würdigung der soeben aufgezählten Gesichtspunkte in den Erwägungen 2b) bis 2d) ist das Gericht der Überzeugung, dass die erforderliche Schwere der Epilepsie bzw. der daraus resultierende Mehraufwand für die Betreu-

- 10 ung und Überwachung des Beschwerdeführers durch die Abklärungsperson der Beschwerdegegnerin mit ihrer Schätzung von 3 Stunden und 35 Minuten (vgl. Bg-act. 210-8/9) nicht richtig erfasst wurde, sondern zu tief ausfiel. Ein zeitlicher Mehraufwand von über vier Stunden pro Tag gemäss Art. 42ter Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 IVV erscheint dem Gericht daher ausgewiesen aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und aufgrund der ärztlich plausibilisierten persönlichen Überwachungsbedürftigkeit. e) Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2013 nicht rechtens ist, was zu ihrer Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde (Anspruch auf IPZ) führt. 3.a) Nach Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830.1) – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es sich vorliegend, der unterliegenden Beschwerdegegnerin Kosten von Fr. 700.-- zu überbinden. b) Dem Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG überdies noch eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei das Gericht – in Ermangelung des Vorliegens einer Honorarnote – ermessenweise die Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin auf insgesamt Fr. 2‘000.-- (inkl. MWST) festlegt.

- 11 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2013 aufgehoben und die Notwendigkeit einer „dauernden persönlichen Überwachung“ (Betreuungsaufwand von mehr als 4 Stunden pro Tag) bejaht. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit diese über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (IV-Stelle) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (IV-Stelle) A._____ mit Fr. 2‘000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]