S 11 48 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 12. Juli 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. …, geboren 1960, absolvierte nach der obligatorischen Schulzeit zunächst eine Lehre als Elektriker, dann als Verkäufer. 1983 heiratete er, und 1983, 1985 und 1995 kamen seine drei Kinder …, … und … zur Welt. 1999 übernahm er die Rolle als Hausmann, während die Ehefrau eine 60%-ige Tätigkeit als Spitexangestellte aufnahm. Im Januar 2008 wurde ein Adenokarzinom der Prostata diagnostiziert, und im September 2008 fand im Universitätsspital … eine Operation statt. In der Folge wurde eine antiandrogene Therapie mit Zoladex durchgeführt. 2. Am 9. Juni 2009 reichte … einen Antrag auf Leistungen der Invalidenversicherung ein. Im Rahmen der Abklärungen der IV-Stelle gab der Hausarzt Dr. med. … mit Bericht vom 28. August 2009 an, der Versicherte leide unter Urininkontinenz, Schwindel, Müdigkeit und ab und zu Kopfschmerzen. Er sei seit der Operation im September 2008 als Hausmann zu 100% arbeitsunfähig. Dr. med. … vom Universitätsspital … machte in seinem undatierten, auf Aufforderung der IV-Stelle vom 7. September 2009 hin erstellten Bericht keine ziffernmässige Angabe zur Arbeitsfähigkeit, sondern führte aus, diese sei aktuell abhängig vom Verlauf. Als zumutbar bezeichnete er rein sitzende Tätigkeiten, wechselbelastende Tätigkeiten, vorwiegend im Gehen ausgeübte Tätigkeiten sowie Heben und Tragen mit einer Gewichtslimite von 5 bis 10 kg. Konzentrationsvermögen, Auffassungsvermögen, Anpassungsfähigkeit und Belastbarkeit seien uneingeschränkt. Mit Abschlussbericht vom 29. Dezember 2009 gab die RAD- Ärztin Dr. med. … an, gemäss einer Rückfrage finde derzeit keine weitere
Krebsbehandlung statt, so dass die durch den Hausarzt beschriebenen unspezifischen Beschwerden nicht auf eine Therapie zurückgeführt werden könnten. Demnach könne auch von einer raschen Besserung dieser Beschwerden ausgegangen werden. Am 25. März 2010 liess die IV-Stelle eine Abklärung beim Versicherten zu Hause durchführen. Im Bericht vom 21. April 2010 ist dazu festgehalten, der Versicherte mache geltend, er würde heute ohne gesundheitliche Einschränkung wieder zu 100% arbeiten. Dies sei auf August 2008 geplant gewesen, weil der Sohn zu diesem Zeitpunkt in die Oberstufe übergetreten und am Mittag nicht mehr nach Hause gekommen sei. Der Bericht hält eine invaliditätsbedingte Einschränkung von total 16.1% fest. 3. Mit Verfügung vom 7. März 2011 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Der Versicherte sei in seinem Aufgabenbereich Haushaltführung/Kinderbetreuung zu 16.1% eingeschränkt. Diese Einschränkung entspreche dem Invaliditätsgrad und sei nicht rentenbegründend. Der Invaliditätsgrad sei mit der spezifischen Methode festzulegen, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Versicherte als Gesunder wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. 4. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 6. April 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei ihm eine ganze unbefristete Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100% zuzusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Er machte geltend, wenn er nicht erkrankt wäre, hätte er im Sommer 2008 die Erwerbstätigkeit wieder in vollem Umfang aufgenommen. Seine Tätigkeit als Hausmann sei immer als Übergangslösung gedacht gewesen, weil die Ehefrau mit der Erziehung der damals pubertären Töchter überfordert gewesen sei. Es sei vereinbart gewesen, dass er im August 2008 eine Stelle im Berggasthof … hätte antreten können. Zur Bestätigung reichte er ein Schreiben vom 17. März 2011 ein, in welchem der Geschäftsführer der … bestätigt, für die Sommersaison 2008 sei ab August eine Anstellung zu einem Lohn von 2'300 Euro pro Monat vereinbart worden. Der jüngste Sohn sei im Sommer 2008 dreizehnjährig in
die Oberstufe übergetreten, und die Töchter seien mit damals 23 und 25 Jahren bereits selbständig gewesen, so dass er nicht mehr länger die Rolle als Hausmann hätte übernehmen müssen. Die Rückkehr ins Erwerbsleben wäre aus finanziellen Gründen notwenig gewesen, da das Erwerbseinkommen der Ehefrau den Existenzbedarf der Familie nicht gedeckt habe. Er reichte die Steuererklärung 2010 ein, welche ein jährliches Einkommen von rund Fr. 41'000.-- ausweist. Weiter reichte er ein Schreiben ein, in welchem die Krebsliga bestätigt, ihn "infolge finanziellen Schwierigkeiten mit total Fr. 9'718.15" unterstützt zu haben, sowie einen Verlustschein über Fr. 12'876.65 und ein Schreiben der Hypothekargläubigerin mit einem Teilverzicht auf deren Forderung. 5. Die IV-Stelle beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die Begründung der angefochtenen Verfügung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der IV-Stelle vom 7. März 2011, worin das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers abgelehnt wird. Beschwerdegegenstand ist die Frage, ob die IV-Stelle den Invaliditätsgrad korrekt bemessen hat, beziehungsweise ob zu Recht die Methode des Betätigungsvergleichs zur Anwendung gekommen ist. 2. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit andauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG / SR 830.1 und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung / IVG / SR 831.20). Ist ein Versicherter mindestens 40% invalid, so hat er Anspruch auf eine
Viertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine Vollrente (Art. 28 Abs. 1 IVG). Im vorliegenden Fall erfolgte die Anmeldung am 9. Juni 2009, so dass der allfällige Rentenanspruch frühestens ab dem 1. Dezember 2009 entstehen konnte (Art. 29 Abs. 1 IVG). Massgeblich für die Beurteilung der Rentenfrage ist der Sachverhalt, der sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 7. März 2011 verwirklicht hat (BGE 132 V 215 E. 3.1.1.). 3. Art. 28a IVG sieht für die Ermittlung des Invaliditätsgrades drei verschiedene Methoden vor, die Methode des Einkommensvergleichs für Erwerbstätige (Art. 16 ATSG, Art. 28a Abs. 1 IVG), die Methode des Betätigungsvergleichs für Nichterwerbstätige (Art. 28a Abs. 2 IVG, Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung / IVV / SR 831.201) und die gemischte Methode für Teilerwerbstätige (Art. 28a Abs. 3, Art. 27bis IVV). Für die Wahl der Methode ist nach der Praxis des Bundesgerichts entscheidend, welchen Status der Versicherte bei sonst gleichen Verhältnissen im Gesundheitsfall hypothetisch hätte (BGE 133 V 477 E 6.3). Entscheidend ist dabei jene Tätigkeit, welche der Versicherte ausüben würde, wenn er nicht invalid geworden wäre, und zu berücksichtigen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse, insbesondere die finanziellen Notwendigkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten, die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen. Bei verheirateten Versicherten ist überdies die Aufgaben- und Rollenverteilung im Rahmen der ehelichen Gemeinschaft zu beachten (BGer-Entscheid I 248/02 vom 30. Juli 2002 E. 1.2.; VGer-Entscheid S 09 164). Beurteilt wird die Statusfrage nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 125 V 146 E 2.c). 4. Im vorliegenden Fall hat die IV-Stelle die Methode des Betätigungsvergleichs angewendet, weil sie annimmt, der Beschwerdeführer wäre auch ohne Gesundheitsschaden weiterhin als Hausmann tätig geblieben. Damit ist der Beschwerdeführer nicht einverstanden. Er macht geltend, er hätte ohne Gesundheitsschaden ab August 2008 wieder eine Erwerbstätigkeit
aufgenommen, so dass die Methode des Einkommensvergleichs anzuwenden sei. a) Der Beschwerdeführer arbeitete bis März 1995 bei der … AG. Für die folgenden Jahre weist der Auszug aus dem individuellen Konto Leistungen der DAS Rechtsschutzversicherung aus (für November/Dezember 1996 Fr. 6'788.--, für das Jahr 1997 Fr. 20'150 und für den Januar 1998 Fr. 2'742). Für Februar/März 1998 ist eine Arbeitslosenentschädigung angegeben (Fr. 2’656.--) und für die Jahre 1998 und 1999 geringfügige Einkommen der … AG (Fr. 2'825.-) und der … AG (Fr. 247.--). Dies zeigt, dass sich der Beschwerdeführer bereits ab März 1995 in beträchtlichem Ausmass aus dem Erwerbsleben zurückgezogen hat. Der Grund dafür kann nicht der Rollentausch mit der Ehefrau gewesen sein, gibt doch der Beschwerdeführer selber an, dieser Rollentausch sei erst 1999 erfolgt. Somit müssen von 1995 bis 1999 andere Gründe für den teilweisen Ausstieg aus dem Berufsleben vorgelegen haben. b) Die Familie des Beschwerdeführers lebte ab 1999 im Wesentlichen von dem Einkommen, das die Ehefrau in einer 60%-igen Tätigkeit als Spitexangestellte erwirtschaftete. Dieses Einkommen in der Grössenordnung von Fr. 40'000.-pro Jahr war für den Unterhalt einer fünfköpfigen Familie offensichtlich äusserst knapp. Allem Anschein nach arrangierte sich die Familie aber mit diesem Einkommen, sind doch in der Zeit von 1999 bis 2008 keine Bestrebungen zur Verbesserung der finanziellen Situation aktenkundig. Eine solche Verbesserung wäre indessen relativ leicht möglich gewesen. Entweder hätte die Ehefrau ihr Pensum auf 100% steigern können, oder die Eheleute hätten sich die Arbeit zu Hause und im Erwerbsleben aufteilen können, indem der Beschwerdeführer ebenfalls eine Teilzeitarbeit aufgenommen hätte. Da der Wille zur Verbesserung der Einkommenssituation in der Zeit fehlte, als noch ein fünfköpfiger Haushalt zu versorgen war, ist dieser Wille für den Zeitpunkt des Verfügungserlasses im März 2011 umso weniger anzunehmen, da zu diesem Zeitpunkt die Töchter mit 24 und 22 Jahren wirtschaftlich bereits selbständig waren und nur noch der damals 16-jährige Sohn für einige wenige Jahre weiter zu versorgen war.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ohne seine Krankheit hätte er im Herbst 2008 eine Stelle angetreten, weil sein Sohn zu diesem Zeitpunkt an die Oberstufe nach Zillis gewechselt habe. Dieses Vorbringen ist nicht überzeugend. Zwar veränderte der Wechsel an die Oberstufe die Situation in dem Sinne, dass der Sohn zum Mittagessen nicht mehr nach Hause kam. Dieser Veränderung kann aber keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Hätte der Beschwerdeführer ein ernsthaftes Interesse an einem Wiedereinstieg ins Erwerbsleben gehabt, so hätte sich dieser Schritt angesichts der schwierigen Einkommenssituation der Familie bereits im Jahr 2002 beim Schuleintritt des Sohnes aufgedrängt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Töchter bereits 19 und 17 Jahre alt und nur noch sehr beschränkt auf elterliche Betreuung angewiesen. Es war damals somit ein einfacher Familienhaushalt mit nur einem schulpflichtigen und zwei weitgehend selbständigen Kindern zu versorgen. Diese Situation hätte es dem Beschwerdeführer offensichtlich erlaubt, einer Teilzeittätigkeit nachzugehen, umso mehr, als die Ehefrau infolge ihrer bloss teilzeitlichen Anstellung ebenfalls für die zu Hause anfallenden Arbeiten zur Verfügung gestanden hätte. Hätten sich die Arbeitszeiten der Eltern nicht optimal ergänzt und hätte es ein Problem mit dem Mittagessen des Sohnes gegeben, so wäre dies sicher durch den Einbezug von Verwandten, Freunden oder Nachbarn lösbar gewesen. Dass der Beschwerdeführer bis zum Ausbruch seiner Krankheit im Januar 2008 keine ausserhäusliche Arbeit verrichtete, spricht deshalb deutlich dafür, dass er kein ernsthaftes Interesse an einem Wiedereinstieg ins Berufsleben hatte. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, bereits 2006 hätten Gespräche betreffend eine Anstellung im Berggasthof … stattgefunden. 2007 sei dann vereinbart worden, dass er 2008 eine Stelle antreten könne. Zur Bestätigung reichte er ein Schreiben vom 17. März 2011 ein, in welchem der Geschäftsführer der … bestätigt, für die Sommersaison 2008 sei ab August eine Anstellung zu einem Lohn von 2'300 Euro pro Monat vereinbart worden. Dieses Schreiben vermag indessen nicht zu beweisen, dass der Beschwerdeführer die genannte Stelle ab August 2008 tatsächlich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit angetreten hätte. Es wurde erst nachträglich im Hinblick auf dieses Gerichtsverfahren erstellt. Hinzu kommt die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die angeblich verbindlich vereinbarte Anstellung bei der Haushaltabklärung im März 2010 gar nicht erwähnte, sondern vielmehr davon sprach, er habe beabsichtigt, 2008 eine Stelle als Radio/TV Elektriker zu suchen. Ein echtzeitliches Dokument im Sinne eines Arbeitsvertrages oder einer Absichtserklärung existiert nicht. Aber selbst wenn es dennoch zutreffen sollte, dass dem Beschwerdeführer eine Stelle im Berggasthof … zugesichert worden war, ist angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers in den Jahren 2002 bis 2008 nicht belegt, dass er diese Stelle dann auch effektiv angetreten hätte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass der Beschwerdeführer gemäss seiner Aussage gegenüber der Abklärungsperson Haushalt eine Stelle ablehnte, welche ihm von der Transportfirma … im Sommer 2007 angeboten worden war. e) Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Rolle als Hausmann sei als Übergangslösung gedacht gewesen, weil die Ehefrau mit der Erziehung der pubertären Töchter überfordert gewesen sei. Dies mag zutreffen. Entscheidend ist aber, dass der Beschwerdeführer die Rückkehr ins Erwerbsleben nicht deutlich vor dem Auftritt seiner Krankheit vollzog, obwohl dies angesichts der finanziellen Notlage und der abnehmenden Betreuungsaufgaben gegenüber den Kindern zu erwarten gewesen wäre. Dies erlaubt den Schluss, dass sich die Familie sowohl mit der angespannten finanziellen Lage als auch mit der unkonventionellen Rollenverteilung nicht nur vorübergehend arrangierte. f) Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Sohn habe im August 2011 eine Maurerlehre begonnen und sei nicht mehr auf elterliche Betreuung angewiesen. Wie bereits erwähnt ist für die Beantwortung der Statusfrage der Sachverhalt massgeblich, der sich bis zum Erlass der Verfügung verwirklicht hat (BGE 132 V 215 E. 3.1.1.). Die vorliegend angefochtene Verfügung datiert vom 7. März 2011, so dass der Antritt der Maurerlehre im August 2001 im engeren Sinne nicht zu berücksichtigen ist. Zu berücksichtigen ist indessen,
dass im März 2011 absehbar war, dass der damals 16-jährige Sohn nach dem Abschluss der obligatorischen Schulzeit eine Berufsausbildung beginnen würde und kaum mehr elterliche Betreuung nötig haben würde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz dies gebührend berücksichtigt. Zu Recht hat sie angenommen, dass die für den Sohn notwendige Betreuung schon ab dem Zeitpunkt von dessen Schuleintritt mit einer Teilzeitanstellung vereinbar gewesen wäre, so dass die Betreuung des Sohnes nicht der ausschlaggebende Grund für die Nichtaufnahme der Erwerbstätigkeit sein konnte. g) Dem Beschwerdeführer wird von Dr. med. … vom Universitätsspital … eine gewisse Restarbeitsfähigkeit attestiert. Dennoch hat der Beschwerdeführer seit dem Eintritt der Krankheit nichts unternommen, um diese Restarbeitsfähigkeit zu verwerten. Dies spricht nicht für eine grosse Arbeitsmotivation und stützt die Annahme, dass der Beschwerdeführer auch im Gesundheitsfalle keine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. h) Aufgrund der dargelegten Umstände ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall weder im August 2008 noch zu einem anderen Zeitpunkt bis zum 7. März 2011 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Er wurde somit zu Recht als Nichterwerbstätiger eingestuft. 5. Es ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht die Methode des Betätigungsvergleichs für Nichterwerbstätige angewendet hat. Sie hat dabei auf die mittels Haushaltsabklärung festgestellte invaliditätsbedingte Einschränkung von 16.1% abgestellt. Dieser Wert wurde sorgfältig ermittelt, und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb nicht auf ihn abgestellt werden sollte. Der Beschwerdeführer erhebt denn auch bezüglich der Haushaltabklärung und bezüglich der in den einzelnen Aufgabenbereichen ermittelten Einschränkungen keine Kritik. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmässig, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
6. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1000.-- festgelegt. Im vorliegenden Fall werden die Kosten auf Fr. 200.-- festgesetzt. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG / BR 370.100) sieht in Art. 76 Abs. 1 vor, dass einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden kann, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Vorliegend sind diese Voraussetzungen erfüllt, so dass die unentgeltliche Prozessführung bewilligt wird, und die Kosten von Fr. 200.-- auf die Gerichtskasse genommen werden. 7. Gemäss Art. 61 lit. f ATSG wird der Beschwerde führenden Person, wo die Verhältnisse es rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Das VRG präzisiert in Art. 76 Abs. 3, dass die Behörde auf ihre Kosten eine Anwältin oder einen Anwalt bestellt, wo die Verhältnisse es rechtfertigen. Vorliegend ist sowohl die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers als auch die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ausgewiesen, so dass dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Menge ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird. Gemäss Art. 76 Abs. 3 VRG richtet sich die Entschädigung nach der Anwaltsgesetzgebung. Gemäss Art. 16 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) setzt die mit der Sache befasste Instanz die Entschädigung der Anwältin oder des Anwaltes bei unentgeltlichen Rechtsvertretungen nach dem für eine sachgerechte Prozessführung notwendigen Zeitaufwand fest. Gemäss Art. 5 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (BR 310.250) wird für den berechtigten Aufwand der unentgeltlichen Vertretung ein Honorar von 200 Franken pro Stunde zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer ausgerichtet. Mit Honorarnote vom 8. Juni 2011 macht der Rechtsvertreter einen Arbeitsaufwand von 8.75 Stunden und ein Honorar von Fr. 2’165.-- geltend.
Der zeitliche Aufwand erscheint angemessen. Indessen ist der Studenansatz auf den für unentgeltliche Vertretungen vorgesehenen Ansatz von Fr. 200.-anzupassen, was ein Honorar von Fr. 1’750.-- ergibt. Addiert man dazu die geltend gemachten Auslagen von Fr. 52.--, ergibt sich ein Aufwand von Fr. 1’802.--, und inklusive der Mehrwertsteuer von 8% eine Entschädigung von Fr. 1’946.20. Dieser Betrag geht zu Lasten der Gerichtskasse. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 200.-- werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. … wird in der Person von RA Dr. iur. … ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt. Die Entschädigung wird im Betrag von Fr. 1’946.20 (inkl. MWST) auf die Gerichtskasse genommen. Sollten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers verbessern, so steht dem Kanton Graubünden gemäss Art. 77 Abs. 1 VRG ein Rückforderungsrecht zu.