S 09 177 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni SENTENZA del 27 aprile 2010 nella vertenza di diritto amministrativo concernente prestazioni assicurative LAINF 1. Dal 1989 … è dipendente della ditta … SA e come tale assicurato per le conseguenze di infortuni e malattie professionali presso la … (detta qui di seguito assicurazione infortuni). Il 10 settembre 2004, … era vittima di un incidente della circolazione stradale. Per le conseguenze di tale avvenimento, l’assicurazione infortuni forniva inizialmente le prestazioni di legge e il 3 giugno 2005 ventilava la sospensione parziale dell’indennità giornaliera dal 6 giugno e quella completa dal 15 settembre 2005. Di fatto il versamento delle prestazioni veniva interrotto dal 5 giugno 2005. 2. L’8 giugno 2006, l’assicurazione infortuni dava all’infortunato la possibilità di determinarsi sulla pretesa mancanza di copertura assicurativa per l’evento occorso nel settembre del 2004. Infatti, … non sarebbe realmente attivo presso la ditta … SA, ma lavorerebbe in qualità di indipendente per dei negozi di articoli sportivi e come gestore del Ristorante … di …. 3. L’11 gennaio 2007, a … ed alla omonima società anonima veniva chiesta la restituzione delle prestazioni indebitamente ottenute per un ammontare complessivo di fr. 30'385.30. Nell’ambito delle opposizioni presentate contro tali provvedimenti, tra le parti si cercava di trovare un accordo, tentativo però destinato a fallire per cui con formale decisione 28 maggio 2009 l’assicurazione infortuni negava il proprio obbligo contributivo per le conseguenze dell’infortunio del 10 settembre 2004. L’interposta opposizione veniva respinta con decisione 22 ottobre 2009.
4. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 20 novembre 2009, … chiedeva l’annullamento del provvedimento impugnato e il riconoscimento delle legali prestazioni a titolo di indennità giornaliera e spese per il periodo posteriore all’11 aprile 2006 nonché dei relativi interessi di mora. Dalla costituzione dell’omonima società anonima, l’istante sarebbe sempre stato impiegato come dipendente. Le due attività da esso svolte presso l’ospizio montano e i tre negozi di articoli sportivi rientrerebbero tra i compiti a lui affidati dalla società che lo occupa. Del resto, l’assicurato non avrebbe mai percepito salari da altre aziende, ma sarebbe sempre stato stipendiato dalla … SA, la quale a sua volta avrebbe fatturato l’attività di consulenza del proprio dipendente alle rispettive aziende. Indiscussa sarebbe poi una certa partecipazione del ricorrente al risultato d’esercizio delle aziende per cui lavora. Tali utili o le eventuali perdite, computati o addebitate alla … SA, sarebbero sempre stati dall’istante dichiarati fiscalmente come provenienti da attività accessoria. La forma giuridica scelta dall’istante sarebbe rimasta anche con il passare degli anni la stessa e sarebbe stata tale già al momento della stipulazione della polizza assicurativa. La decisione di restituzione poi sarebbe priva di qualsiasi fondatezza legale. Infatti, la valutazione professionale dell’istante sarebbe nota alla convenuta già dal 24 giugno 2005. La relativa richiesta non sarebbe conseguentemente stata presentata entro i termini di un anno dalla conoscenza della pretesa assenza di copertura assicurativa per cui sarebbe andata prescritta. Inoltre, sarebbe inammissibile pretendere la restituzione della prestazione direttamente dall’assicurato quando le indennità giornaliere sarebbero state corrisposte alla ditta datrice di lavoro. 5. Nella propria presa di posizione l’assicurazione infortuni chiedeva la reiezione del ricorso. Come confermato dal diretto interessato stesso e come avrebbero permesso di stabilire le indagini effettuate dalla convenuta, il ricorrente avrebbe svolto la propria attività annuale presso l’ospizio e nei negozi per articoli sportivi senza alcun riferimento alla ditta per cui pretenderebbe di lavorare. Non avendo all’attivo otto ore settimanali in qualità di dipendente, non sussisterebbe neppure una copertura assicurativa per infortuni non
professionali. Dal 31 dicembre 2007 sarebbe poi stato rescisso il contratto assicurativo con la ditta in parola. 6. Replicando, il ricorrente si riconfermava nelle proprie precedenti allegazioni e proposte insistendo sulla possibilità che lo statuto di persona indipendente coesista con quello di dipendente. Dal canto suo l’assicurazione infortuni convenuta rinunciava a duplicare, non avendo l’istante prodotto nuove argomentazione in sede di replica. Considerando in diritto: 1. a) La questione litigiosa riguarda la copertura assicurativa per le conseguenze dell’infortunio subito dall’istante il 10 settembre 2004. Contrariamente a quanto formulato nel petito, un esito positivo del ricorso non permetterebbe un giudizio di fondo sui concreti diritti dell’istante a pretese di indennità giornaliera, spese e interessi di mora. Su queste specifiche richieste, infatti, l’autorità inferiore non si è ancora materialmente pronunciata e non essendo state tali questioni oggetto della decisione deferita a questo Giudice non possono neppure essere materia di giudizio. b) Il ricorrente è rimasto vittima di un incidente della circolazione stradale allorquando era diretto al matrimonio del fratello. Anche se in seguito, lo scopo della corsa in macchina veniva esteso anche alla necessità di procedere ad alcune spese per l’ospizio, questo Giudice ritiene corretto considerare che il sinistro fosse un infortunio non professionale, giusta la definizione data a questo dalla convenuta. 2. a) Giusta l’art. 1a cpv. 1 della legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF), sono assicurati d’obbligo i lavoratori occupati in Svizzera. L’art. 1 della relativa ordinanza (OAINF) specifica che è considerato lavoratore chiunque esercita un’attività lucrativa dipendente ai sensi della legislazione federale sull’assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (LAVS). Il rinvio alla definizione di lavoratore dipendente giusta la LAVS persegue un certo coordinamento del diritto delle assicurazioni sociali. In questo senso, colui che
per la LAVS è considerato persona esercitante attività dipendente va considerato in linea di principio tale anche ai sensi della LAINF (Rumo Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, pag. 2). Giusta l'art. 12 LPGA è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2). Giusta la giurisprudenza si deve ammettere l'esistenza di un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro e non sopporta il rischio economico che è a carico del datore di lavoro. Vi è infatti attività dipendente se sono dati gli elementi tipici del contratto di lavoro, in particolare se l'assicurato lavora a tempo, se dipende economicamente dal datore di lavoro e se durante il tempo di lavoro è inserito nell'azienda e praticamente non può eseguire altre attività. Indizi a favore di questo tipo di rapporto sono l'esistenza di un determinato piano di lavoro, la necessità di rendere conto sullo stato dei compiti svolti, così come la dipendenza dall'infrastruttura esistente sul posto di lavoro. Un'attività indipendente è invece caratterizzata da investimenti rilevanti e dall'utilizzo di uffici e personale propri. Il rischio aziendale specifico consiste nel fatto che, indipendentemente dal successo dell'attività, insorgono delle spese che devono essere sostenute dall'assicurato stesso (DTF 122 V 172 cons. 3c). Questi principi non implicano tuttavia, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente o dipendente. La decisione sarà in genere determinata dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato, rispetto ad altri che supportano soluzioni diverse (DTF 123 V 162 cons. 1, 122 V 171 cons. 3a, 283 cons. 2a, 119 V 161 cons. 2 con riferimenti e sentenze H 257/03 dell'11 gennaio 2005 nonché 9C_614/2008 del 1. luglio 2009). Il Tribunale federale ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto
attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 ss.). b) Nella fattispecie concreta, l’istante è stipendiato dalla omonima società anonima. La ditta veniva creata nel 1989 con lo scopo di gestire il negozio di articoli sportivi che apparteneva in precedenza al ricorrente e di partecipare ad imprese con scopi analoghi. Inoltre, la società era attiva nella produzione, commercio e consulenza nel settore turistico e immobiliare. All’epoca dell’infortunio in oggetto, nel 2004, l’assicurato pretendeva di lavorare per conto del proprio datore di lavoro (in mandato e come consulente) da dicembre ad aprile per dei negozi di articoli sportivi fuori cantone e durante la stagione estiva presso l’ospizio alpino. Per la convenuta queste attività sarebbero state svolte a titolo indipendente e l’istante non avrebbe in realtà lavorato per la società che gli corrispondeva il salario. c) Si tratta in primo luogo di stabilire se per l’attività presso i tre negozi sportivi e presso l’ospizio alpino l’istante fosse occupato per conto proprio o su mandato dell’omonima ditta. Da un punto di visto formale, è indubbio che il ricorrente sia sempre stato stipendiato unicamente della ditta per cui lavora e che dai negozi e dall’ospizio non abbia mai ricevuto alcuna indennità a titolo di salario. Sul salario che gli è stato regolarmente corrisposto dalla datrice di lavoro, sono sempre stati pagati contributi AVS in qualità di dipendente. Tali considerazioni confermano a prima vista la tesi di ricorso. Questo punto di vista è poi corroborato dal fatto che nel 2004 – come del resto durante gli anni precedenti e quelli successivi – la ditta datrice di lavoro fatturava ai negozi di articoli sportivi e all’ospizio alpino le prestazioni fornite dal proprio dipendente. Giusta i bilanci della società anonima, nel 2003 e 2004, i negozi sportivi versavano al datore di lavoro del ricorrente annualmente fr. 49'000.-- a titolo di onorari, mentre all’ospizio, contrariamente agli anni precedenti e quelli successivi per detto periodo veniva fatturato solo un onorario di fr. 500.-- per il 2004. In questo senso le pretese addotte dall’istante quanto alla sua attività vengono integralmente confermate anche dalla forma giuridica scelta e il rapporto di lavoro che lo lega alla società datrice di lavoro non è frutto di una
costruzione a posteriori per godere di privilegi assicurativi, ma è una forma che persiste inalterata dalla costituzione della società nel lontano 1989. d) La convenuta trae essenzialmente le proprie conclusioni dalle dichiarazioni fornite dell’interessato in data 24 gennaio 2006 e giusta le quali lo stesso avrebbe lavorato prima dell’infortunio da novembre ad aprile per 67 ore settimanali per la ditta di articoli sportivi e da giugno a settembre per 91 ore settimanali presso l’ospizio. Un’oretta alla settimana in estate era dedicata al disbrigo amministrativo di faccende riguardanti l’attività invernale e viceversa. Per l’assicurazione infortuni in base a tali dichiarazioni il ricorrente lavorerebbe a tempo pieno nei due rami di attività evocati e non risulterebbe alcuna attività svolta per la pretesa società datrice di lavoro. Di conseguenza, nell’esercizio delle proprie attività l’istante sarebbe un indipendente. Tale conclusione non tiene però conto della situazione del caso concreto. Infatti, già dopo l’incidente del 2004, l’assicurato aveva dichiarato di svolgere un’attività turistica stagionale nei due settori qui in discussione per conto della ditta per cui lavorava (vedi allegazioni fatte in occasione del colloquio del 23 giugno 2005), mentre non veniva evocata alcuna altra attività. Che il ricorrente lavori solo nei due rami sopra indicati non è contestato, determinante è sapere se lo fa per nome e per conto della società che lo stipendia o a proprio rischio e pericolo. In questo senso le conclusioni che la convenuta trae dalle dichiarazioni del 24 gennaio 2006 non reggono alle censure di ricorso. e) L’istante è maestro di sci ed è stato allenatore presso il quadro amplificato della nazionale di sci. Per questo la sua attività che consiste nel testare dei nuovi prodotti con la clientela e in generale di vendere articoli sportivi per tre botteghe è perfettamente conciliabile con il mandato per conto della società per cui lavora, il cui dichiarato scopo sociale si identifica perfettamente con l’attività che l’istante svolge presso i negozi di articoli sportivi. Per il proprio lavoro, l’assicurato percepisce un regolare salario dalla ditta che lo ha assunto e questa fattura gli onorari del dipendente ai negozi sportivi. In questo senso l’istante non sopporta alcun rischio aziendale per l’attività svolta, giacché dal 1989 in poi ha sempre beneficiato di un salario annuo fisso che costituisce la maggiore delle sue entrate da attività lucrativa (media annuale tra fr. 30'000.-e 40'000.--). Il fatto che egli partecipi agli utili o alle perdite di detti negozi in qualità di socio non permette di concludere alla qualità di indipendente, giacché come si è detto il suo salario non dipende da tali risultati contabili. Inoltre la sua presenza in detti centri di vendita si limita ad un ristretto periodo dell’anno e quindi l’incombenza che grava sul ricorrente è certamente più vicina a un rapporto di consulenza e di mandato che alla conduzione vera e propria del negozio. Le modeste partecipazioni al risultato d’esercizio sono del resto sempre state dichiarate fiscalmente dal ricorrente come proventi da attività lucrativa accessoria indipendente (vedi le relative dichiarazioni fiscali). Come poi asserito giustamente dall’istante lo statuto di indipendente può coesistere con quello di lavoratore dipendente (art. 12 cpv. 2 LPGA). Per i negozi di articoli sportivi prevalgono in dette condizioni indubbiamente gli elementi che depongono a favore di uno statuto di dipendente. La situazione relativa alla gestione dell’ospizio è solo in parte uguale a quella riguardante i negozi di articoli sportivi. Inizialmente, l’istante gestiva durante la stagione estiva l’ospizio affittato da una terza persona occupando dei lavoratori, mentre in seguito, l’esercizio veniva affittato direttamente dal ricorrente. Dalla gestione di tale esercizio l’istante non ha mai percepito un salario, ma per le sue prestazioni la società anonima fattura all’ospizio i relativi onorari. In detta attività vi sono pertanto elementi tipici dell’attività di dipendente e di indipendente. f) Dal fatto che l’istante sia il solo dipendente e amministratore della società che gli corrisponde il salario non è dato concludere automaticamente ad uno statuto di indipendente. Già in base alla polizza assicurativa stipulata, la società in parola veniva definita di consulenza imprenditoriale ed il quadro generale dei premi del 1995 era riferito a dei salari di fr. 48'000.-- per gli uomini e di fr. 10'400.-- per le donne. Sulla base di tali pattuizioni, era pertanto palese che la datrice di lavoro potesse occupare poco più di un dipendente a tempo pieno. Un’attività di consulenza come quella esercitata dal ricorrente per i negozi di articoli sportivi implica poi necessariamente una certa libertà di azione e gestione dei propri mandati, per cui dal fatto che l’assicurato sia anche amministratore unico della società non è dato trarre indizi certi a favore della tesi della convenuta. L’attività presso l’ospizio è poi stata dal ricorrente
stesso definita a volte come dipendente e come indipendente, fatto che rispecchia la pluralità di indizi che caratterizza questa attività. g) Se per quanto riguarda la consulenza prestata presso i negozi di sport, il lavoro svolto dall’istante lo lascia chiaramente apparire come una persona dipendente dalla ditta che lo stipendia, per la gestione dell’ospizio vi sono effettivamente anche elementi che sostengono la tesi contraria, come l’indipendenza nella conduzione dell’esercizio pubblico. In una valutazione globale a questa indipendenza si contrappone la completa assenza di rischio professionale per cui non è dato concludere che gli elementi che depongono a favore dello statuto di indipendente prevalgano sugli altri, come preteso a posteriori dell’assicurazione infortuni. Per questo giudice, è pertanto dato considerare che nell’esercizio delle due attività in questione l’istante lavori in qualità di dipendente dell’omonima società e che conseguentemente sia obbligatoriamente assicurato anche per le conseguenze di infortuni non professionali, essendo occupato mediamente a tempo pieno e comunque per più di otto ore settimanali (vedi art. 13 cpv. 1 LAINF). 3. Anche se, in principio, per ogni infortunio annunciato l’assicurazione competente può procedere ad un esame delle condizioni di assoggettamento, nell’evenienza la rimessa in discussione della copertura assicurativa nei termini proposti dà comunque adito a serie perplessità. Dalla costituzione dell’omonima società anonima e dalla stipulazione del contratto nel quadro della LAINF la situazione del ricorrente è rimasta nei confronti della convenuta essenzialmente invariata e l’assicurazione infortuni ha numerose volte riconosciuta senza riserve la propria copertura e responsabilità, essenzialmente per infortuni non professionali. Anche dopo il colloquio del giugno 2005, la convenuta aveva semplicemente ventilato l’intenzione di sospendere le prestazioni assicurative per questioni di ordine medico, senza formulare alcuna reticenza sull’assoggettamento. Era poi stato sulla base di risposte a domande formulate in modo diverso che veniva negata la copertura assicurativa, senza però alcuna rilevante modifica di una situazione fattuale e/o giuridica che dura da anni. In questo senso, l’agire della convenuta che per anni non ha avanzato riserve nei confronti dell’assicurato, che ha
inizialmente riconosciuto il proprio obbligo di fornire prestazioni senza alcuna riserva e che ad un anno e mezzo dal sinistro si è decisa a mettere in dubbio la copertura assicurativa non sfuggirebbe completamente alle critiche espresse nel ricorso anche in merito alla pretesa violazione del principio della buona fede ancorato all’art. 9 CF, che conferisce ad ogni individuo la facoltà di esigere che l'autorità si conformi alle sue promesse e sia coerente nei propri comportamenti, evitando di contraddirsi o di deludere la fiducia da essa ragionevolmente suscitata (DTF 131 II 627 cons. 6.1, 130 I 26 cons. 8.1, 125 I 219 cons. 2c, 122 II 123 cons. 3b/cc e 121 I 181 cons. 2a). Per il futuro, indipendentemente dal fatto che lo statuto del lavoratore, almeno per quanto riguarda l’attività presso l’ospizio, potrebbe sembrare assumere tratti sempre più indipendenti, in seguito alla rescissione del contratto assicurativo dal 31 dicembre 2007, la questione della copertura assicurativa non riveste comunque più alcuna importanza nei confronti della convenuta. 4. a) In conclusione, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. L’istante gode della copertura assicurativa per l’infortunio occorsogli il 10 settembre 2004. Giusta l’art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA, la procedura è gratuita. Il ricorrente che vince la causa e che si è avvalso della collaborazione di un rappresentante legale ha diritto alla rifusione delle ripetibili (art. 61 lett. g LPGA). Giusta una recente sentenza del Tribunale federale, una persona assicurata patrocinata dal legale di un‘assicurazione di protezione giuridica che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili per la procedura di ricorso cantonale. La nozione di avente diritto a ripetibili non è, infatti, di competenza dei cantoni né concerne l’applicazione di una norma di diritto cantonale, atteso che le garanzie procedurali minime del diritto federale conferiscono alla parte il diritto di ottenere ripetibili per la procedura di primo grado (DTF 135 V 474 cons. 2 e 3). Per la prassi di questo Giudice (STA S 09 127 e 07 118), in questi casi le parti non hanno diritto al risarcimento di un onorario calcolato in base alla ordinaria tariffa d’avvocato, giacché la situazione di detti legali non può essere parificata a quella dei liberi professionisti. Anche per il Tribunale federale non vi è alcuna disposizione di diritto federale che imponga l’uguaglianza d’indennizzo tra i liberi professionisti e gli incaricati di un’organizzazione di autoaiuto o di
un’assicurazione di protezione giuridica, in quanto la situazione di quest’ultime è diversa. Tali enti non hanno fini lucrativi e gli avvocati impiegati non sopportano il rischio economico dell’attività. Per l’Alta Corte federale l’indennità oraria per queste organizzazioni dovrebbe situarsi tra fr. 130.-- e 180.--. Questo importo esclude a grandi linee il conseguimento di un utile per l’organizzazione e permette invece di coprire i costi. Entro tali parametri, la fissazione della concreta indennità oraria spetta ai cantoni (vedi sentenze del Tribunale federale 9C_415/2009 del 12 agosto 2009 e 9C_688/2009 del 19 novembre 2009). Il 2 febbraio 2010 (STA S 09 127), Tribunale amministrativo ha deciso che a livello cantonale l’indennità oraria era da stabilirsi a fr. 160.-- . b) Nell’evenienza concreta, la legale dell’assicurazione protezione giuridica ha introdotta una nota d’onorario sulla base di una retribuzione oraria di fr. 185.- -. Applicando la tariffa oraria cantonale di fr. 160.--, l’indennità a titolo di ripetibili viene stabilita in base ad un onorario della rappresentante ridotto a fr. 3'376.-- e alle spese di fr. 193.-- per un importo complessivo di fr. 3'569.--. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata. 2. La procedura è gratuita. 3. La … versa a … fr. 3'569.-- a titolo di ripetibili. L’interposto ricorso al Tribunale federale è stato in data 30 maggio 2011 accolto e la causa rinviata al Tribunale amministrativo per nuovo giudizio (8C_691/2010).