S 08 142 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 20. Oktober 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Kurzarbeit 1. a) Die … AG, mit Sitz in …, beschäftigt derzeit rund 60 Angestellte und bietet Dienstleistungen im gesamten elektronischen Bereich an. Der Betrieb ist organisatorisch in drei Abteilungen (Installationen, Kabelbau und Freileitung) gegliedert. Die Freileitungsabteilung umfasst den Bau und den Unterhalt von Holzstangenleitungen im Bereich ab 16 kV, von Versorgungsleitungen bis hin zu Übertragungsleitungen mit Beton- sowie Gittermasten im Höchstspannungsbereich von 400 kV. b) Am 14.03.2008 meldete die genannte Firma für die Abteilung Freileitung beim Arbeitsamt „Kurzarbeit“ (mit Antrag auf Entschädigung) für die Zeit vom 01.04.-31.05.2008 an. Zur Begründung brachte sie vor, dass die Auftraggeberin (Swissgrid) alle grossen Erneuerungsbauten auf das 2. Halbjahr 2008 verschoben habe und daher die Arbeitsaufträge in der 1. Halbjahreshälfte sehr spärlich ausgefallen seien, was im Bereich der Freileitungsbranche vorübergehend Kurzarbeit erforderlich mache. Um in Zukunft grössere Arbeiten ausführen zu können, müsste ein Mindestpersonalbestand aufrecht erhalten bleiben, weshalb die Ausrichtung einer Entschädigung für die sachlich gebotene Einführung von Kurzarbeit (KAE; Kurzarbeitsentschädigung für April/Mai 2008) zwingend sei. c) Mit Verfügung vom 31.03.2008 lehnte das zuständige Arbeitsamt (Abteilung Arbeitsbedingungen) die beantragte KAE für die zwei Monate ab.
d) Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 29.04.2008 Einsprache, die das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Graubünden – unter Hinweis auf das einschlägige Kreisschreiben über KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO), wonach branchen-/betriebsübliche Arbeitsausfälle nicht entschädigt würden, da sie zum gewöhnlichen Unternehmerrisiko gehörten - mit Entscheid vom 03.09.2008 abwies. 2. Hiergegen erhob die Einsprecherin am 01.10.2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie Gewährung der beantragten KAE für die Zeit vom 01.04.-31.05.2008. Zur Begründung wurde hauptsächlich geltend gemacht, dass die Vorinstanz den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt und daher gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen habe. Die deklarierten Arbeitsausfälle seien weder vorhersehbar noch kalkulatorisch erfassbar gewesen. Der Auftragsrückgang in der 1. Halbjahreshälfte 2008 sei weder branchen- noch betriebsüblich gewesen, was eine Befragung bei der massgebenden Auftraggeberin (Swissgrid) bestätigen werde. Die eingetretenen Verhältnisse im 2008 könnten nicht als normales Betriebsrisiko betrachtet werden. Der Freileitungsmarkt (FLM) sei auch nicht mit dem Bauhaupt- und Baunebengewerbe vergleichbar, da das jeweilige Auftragsvolumen von der gesamtschweizerischen Stromversorgung abhängig sei und von der erwähnten Auftraggeberin gesteuert werde, worauf sie (Beschwerdeführerin) leider keinen Einfluss habe. In der ganzen Schweiz seien höchstens etwa 200 Spezialisten im FLM verfügbar, müsste sie ihre Spezialisten entlassen, würde nur die ausländische Konkurrenz davon profitieren und so die Abhängigkeit bzw. die Störungsanfälligkeit der schweizerischen Stromversorgung wachsen, da einmal entlassene, gut ausgebildete Spezialisten sofort andernorts eingestellt würden und nicht mehr zurückkehren würden. Es handle sich im Resultat um eine politische Entscheidung mit aussergewöhnlich grosser Tragweite für die inländische Stromversorgungssicherheit. Die Annahme der Vorinstanz, dass Strukturprobleme die Ursache für die Arbeitsausfälle seien, sei falsch und könne durch entsprechende Zeugenbefragungen in der Branche widerlegt
werden. Die beantragte Kurzarbeit sei zudem nur vorübergehend (für 2 Monate) eingeführt worden, um so letztlich wichtige Arbeitsplätze vor Ort für die Zukunft sichern zu können. Der Anspruch auf die KAE sei demnach ausgewiesen. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes liege nicht vor und sei von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert begründet worden. Der Rückgang der Aufträge in der 1. Halbjahreshälfte sei sehr wohl branchen- und betriebsüblich, was die 7 Anmeldungen auf KAE in den Vorjahren (2002-2007) selbstredend belegten, die in den meisten Fällen ebenfalls die 1. Jahreshälfte betroffen hätten. Die angeführten Schwankungen der Auftragslage, die Verschiebungen der Ausführungstermine durch die Auftraggeberin und die konjunkturell schlechte Wirtschaftslage auf dem Freileitungsmarkt (FLM) seien allesamt keine anrechenbaren Gründe; vielmehr seien sie für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin geradezu typisch und betriebsimmanent. Der erlittene Arbeitsausfall (April/Mai 2008) sei demnach als normales Betriebsrisiko einzustufen, wofür die Beschwerdeführerin allein die Verantwortung trage und deshalb letztlich auch selbst finanziell aufzukommen habe. Im Übrigen seien die Verhältnisse auf dem FLM ohne Weiteres mit denjenigen auf dem Bauhaupt- und Baunebengewerbe vergleichbar, da beide Branchen jederzeit mit spontanen kleineren Arbeitsaufträgen rechnen könnten, die unerwartete Auftragslücken schliessen könnten und allfällige Ausfälle wieder zu kompensieren vermöchten. Tatsache sei aber, dass auf dem FLM ein eigentlicher Verdrängungskampf stattfinde und die verschärfte Konkurrenzsituation der Beschwerdeführerin schon seit längerem schwer zu schaffen mache (Umsatzrückgang 2005/2007 über 20%). Das Ziel der KAE bestehe allein in der Verhinderung von Ganzarbeitslosigkeit und der Erhaltung von Arbeitsplätzen (Überbrückung von kurzfristigen Verlusten bzw. Arbeits- und Erwerbsausfällen), sicher aber nicht in der Unterstützung oder Verlängerung von längst fälligen und notwendigen Strukturanpassungen in einem marktwirtschaftlich orientierten Unternehmen, weshalb der beantragte
Anspruch auf KAE zu Recht abgelehnt worden sei, zumal das Kriterium einer nur vorübergehenden Überbrückungshilfe nicht erfüllt sei. 4. Mit Replik vom 12.10.2009 ergänzte und vertiefte die Beschwerdeführerin nochmals einlässlich ihren Standpunkt, wonach sie auf die Arbeitsausfälle in der fraglichen Zeitspanne (zwei Monate in der 1. Halbjahreshälfte 2008) keinen Einfluss gehabt habe und diese unvorhersehbar fremdbestimmt (alleiniger Entscheidungsträger Auftraggeberin Swissgrid) gewesen seien, was nebst – allfälligen Zeugeneinvernahmen – auch noch die Vereinigung für Freileitungs- und Kabelanlagen (VFFK) bestätigen könnte. 5. Am 22.01.2009 erklärte die Vorinstanz ihren Verzicht auf die Einreichung einer Duplik. 6. Am 21.07.2009 wurde der Verwaltungsratspräsident und kaufmännische Leiter der Beschwerdeführerin, … (geb. ...1964), noch als Zeuge – unter Strafandrohung nach Art. 307 StGB – befragt. Rechtshilfeweise wurden am 20.07.2009 bzw. 22.07.2009 auch noch der Präsident der VFFK, … (geb. ...1960), und der ehemalige Geschäftsleiter/Sekretär der VFFK, … (geb. ...1946) als Zeugen einvernommen. Die drei Befragten bestätigten im Wesentlichen die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach die Planung der Bauvorhaben im FLM gesamtschweizerisch und zentral durch die Swissgrid (Nationale Netzgesellschaft; Teilmarktöffnung seit Dez. 2006) geregelt sei. Die Beschwerdeführerin habe darauf keinen Einfluss. Die Auftraggeberin bestimme auch den Zeitpunkt für das Abstellen der Leitungen. Das Arbeitsaufkommen im FLM sei nicht vom Konjunkturverlauf, sondern teilweise von der Jahreszeit abhängig, da namentlich in den Wintermonaten keine Leitungen gebaut werden könnten. Ein Vergleich mit dem Bauhauptgewerbe verbiete sich, da Freileitungsmonteure bei Terminverschiebungen nicht einfach auf anderen Baustellen eingesetzt werden könnten. Die Monteure seien während ca. 2-3 Jahren intern geschult und ausgebildet worden und verrichteten grobmotorische Arbeiten, was einen Einsatz in anderen Abteilungen innerhalb der Firma ausschliesse. In der Schweiz bestehe ein Mangel an solch qualifizierten Spezialisten (Unterbestand). Das
Arbeitsvolumen werde in den nächsten Jahren zunehmen, da zahlreiche Bauprojekte bis 2015 geplant seien (Schlussbericht Bundesamt für Energie 2007, S. 7 ff). Aus diesem Bericht gehe hervor, dass das Freileitungsnetz in der Schweiz überholungsbedürftig sei. Die Konkurrenzsituation habe sich in den letzten Jahren nicht verschärft; ein wesentlicher Einfluss ausländischer Firmen sei nicht spürbar. Der Zeuge … führte noch aus, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit (2002-2007) zwar tatsächlich mehrmals KAE beantragt habe, aber effektiv nur sehr selten davon Gebrauch gemacht habe (so im Juli-August 2003 und im Juni-August 2007). Man habe seitens der Beschwerdeführerin stets im In- und Ausland (z.B. nach Sturmschäden in Deutschland) versucht, die Mitarbeiter einzusetzen und zu beschäftigen, um so wenn immer möglich die (ungeliebte) Kurzarbeit zu vermeiden. 7. Den Parteien wurde danach - seitens des Verwaltungsgerichts - noch die Möglichkeit geboten, sich zu den drei Zeugeneinvernahmen zu äussern, worauf die Vorinstanz mit Eingabe vom 26.08.2009 verzichtete, während die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 27.08.2009 betonte, dass ihr Standpunkt durch die drei Zeugen bestätigt werde und grundsätzlich jetzt schon schweizweit ein „Unterbestand“ an gut ausgebildeten Spezialisten auf dem Freileitungsmarkt (FLM) herrsche bzw. bestünde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz; AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmer bzw. Versicherte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE), wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Ferner muss der Arbeitsausfall anrechenbar sein, was zutrifft, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 lit. a AIVG). Hingegen ist ein
Arbeitsausfall nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen und wiederkehrende Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a) bzw. wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b). Eine Härtefallregelung betreffend Anrechenbarkeit ist zudem noch in Art. 32 Abs. 3 AIVG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV (Arbeitslosenversicherungsverordnung; SR 837.02) vorgesehen. b) Aus diesen Vorschriften folgt, dass der Gesetzgeber vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der KAE ausschliessen wollte (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 358 E. 1a). Ferner sollten die normalen Berufsrisiken der Arbeitgeberin nicht zu den anrechenbaren Arbeitsausfällen gehören (ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1), worunter namentlich jene Ausfälle zu zählen sind, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge also vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne als „normal/gewöhnlich“ gelten soll, darf nach der Praxis nicht nach einem für alle Unternehmungsarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall anhand der mit der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen speziellen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 119 V 498 E. 1). Anerkannt ist, dass Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko zählen. Sind sie aber ausserordentlicher oder ungewöhnlicher Natur, so sind diese anrechenbar und damit entschädigungspflichtig (Thomas Nussbaumer, SBVR, 2007, Rz 477 ff., S. 2321 ff.) c) Im konkreten Fall ist das Gericht – namentlich unter Berücksichtigung und Würdigung der drei in den Hauptpunkten übereinstimmenden und eindeutigen Zeugenaussage vom Juli 2009 - zur Überzeugung gelangt, dass der umstrittene Arbeitsausfall (für die Zeit vom 01.04.-31.05.2008) bei der Beschwerdeführerin nicht mehr zum normalen Betriebsrisiko gehört, da hier nicht von einem „gewöhnlichen“ Arbeitsausfall gesprochen werden kann; zumal der erlittene Auftragsrückgang in der 1. Halbjahreshälfte 2008 auch nicht als branchen- und betriebsüblich gewertet werden kann. Richtig ist zwar,
dass es sich beim betreffenden Arbeitsausfall im 2008 nicht um ein einmaliges Ereignis gehandelt hat, da die Beschwerdeführerin bereits in den Vorjahren 2002-2007 sieben Mal um entsprechende staatliche Überbrückungshilfe nachgesucht hatte. Umgekehrt gilt es dennoch klarzustellen, dass jene Anträge auf KAE jeweils für unterschiedliche Zeitabschnitte (Frühjahr; Sommer; Spätsommer) gestellt wurden, somit offensichtlich nicht leicht vorhersehbar (kalkulierbar) waren und zudem bloss zwei Mal (2003 und 2007) effektiv KAE beansprucht wurde. Ferner wurde seitens der Beschwerdeführerin nachvollziehbar ausgeführt und von den einvernommenen Zeugen auch bestätigt, dass die Verhältnisse im Freileitungsmarkt (FLM) nicht mit denjenigen im Bauhaupt- und Baunebengewerbe vergleichbar sind, weil die Bauprojekte im FLM gesamtschweizerisch faktisch von einer einzigen Auftraggeberin (Swissgrid) koordiniert und gesteuert werden, worauf die lokalen Stromunternehmungen – wozu auch die Beschwerdeführerin zu zählen ist – überhaupt keinen Einfluss (kein Mitspracherecht) nehmen können. Ferner leuchtet ein, dass die in mehrjähriger (2-3 J.) interner Schulung speziell ausgebildeten Freileitungsmonteure, die ausschliesslich grobmotorische Arbeiten verrichten, innerhalb des eigenen Betriebs (mit rund 60 Angestellten; verteilt auf 3 Abteilungen) zumindest kurzfristig nicht anderweitig eingesetzt werden können, um unerwartet auftretende Beschäftigungslücken sofort vernünftig schliessen bzw. finanziell wieder kompensieren zu können. Im Gegensatz dazu ist es im Bauhaupt- und Baunebengewerbe so, dass die Bauarbeiter bei Terminverschiebungen jederzeit auf anderen Baustellen eingesetzt werden können, was im Vergleich zum FLM als bedeutsamer Unterschied ins Gewicht fällt und eine undifferenzierte Gleichbewertung dieser Berufsbranchen ausschliesst. Dem ist umso mehr zuzustimmen, als Freileitungsmonteure spezifisch während 2-3 Jahren betriebsintern geschult werden, während den im Bauhaupt- und Baunebengewerbe beschäftigten Arbeitern keine spezielle Ausbildung zuteil wird. Auch von daher besteht deshalb ein grosser Unterschied zwischen diesen Berufssparten. Ferner kann auch nicht von einer verschärften Konkurrenzsituation auf dem FLM – wie von der Vorinstanz behauptet – ausgegangen werden, da die entsprechende Aussage jenes Zeugen (Präsident VFFK), wonach in den letzten Jahren drei Betriebe auf
diesem Arbeitsfeld hätten schliessen müssen, nicht näher begründet wurde und die wahren Ursachen für jene Betriebsschliessungen somit im Dunkeln geblieben sind. Hinzu kommt, dass von unabhängiger Fachstelle (Schreiben vom 09.01.2009: Treuhand-/Revisionsfirma RRT, Chur) noch bestätigt wurde, dass die Personaleinsatzplanung bei der Beschwerdeführerin optimal sei und sie im Verlaufe der Jahre sämtliche organisatorischen und strukturellen Vorkehrungen getroffen habe, um den wirtschaftlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Weitere Strukturanpassungen seien anhand der Besonderheiten im FLM nicht möglich oder sinnvoll. In einer Gesamtwürdigung ist das Gericht deshalb zur Ansicht gelangt, dass genügend konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die für einen nur vorübergehenden Beschäftigungseinbruch sprechen sowie auch dafür, dass für die Beschwerdeführerin mit der Einführung der Kurzarbeit hauptsächlich die längerfristige Erhaltung der Arbeitsplätze in ihrer Freileitungsabteilung im Vordergrund stand. Die damit geäusserte Motivation, die Entlassung ihrer intern in spezieller Schulung ausgebildeten Spezialisten zu verhindern, um damit im Hinblick auf ein künftig stark ansteigendes Auftragsvolumens materiell wie personell gerüstet zu sein (Auftragsprognose 2. Jahreshälfte günstig), vermag zudem betriebswirtschaftlich wie volkswirtschaftlich zu überzeugen. Schliesslich gilt es ebenfalls noch zu berücksichtigen, dass sich der gesamte Strommarkt seit der Liberalisierung im Dezember 2006 (Inkraftsetzung StromVG durch Bundesrat) und dem Auftreten einer Nationalen Netzgesellschaft für die ganze Schweiz (Gründung und Betriebsaufnahme Swissgrid 2007/2008) grundlegend verändert hat, und deshalb die neu eingetretene Marktsituation für die Beschwerdeführerin nicht unbesehen mit den Vorjahren (Gesuche 2002-2007) verglichen werden darf. Im Übrigen würde eine Verweigerung der Kurzarbeitentschädigung letztlich auf eine Stärkung der ausländischen Konkurrenz hinaus laufen, weil die anspruchsvolle Ausbildung zum Freileitungsmonteur zulasten der einheimischen Wirtschaft, der längerfristige Nutzung indes zugunsten der ausländischen Wettbewerbsteilnehmer ausfallen würde. Die gekündigten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin würden nämlich innert Kürze zu ausländischen Firmen wechseln und somit unwiederbringlich für die schweizerische Volkswirtschaft verloren gehen. Künftig wird aufmerksam zu
beobachten sein, wie sich die Strukturbereinigungen im Strommarkt entwickeln und es wird dereinst allenfalls neu zu entscheiden sein, wie es sich mit einem allfällig neu gestellten Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung verhält. d) Zusammengefasst steht für das angerufene Gericht damit fest, dass die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls (vom 01.04.-31.05.2008) zu bejahen ist, was zur Gutheissung der Beschwerde und folgerichtig zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids der Vorinstanz führt. Der Anspruch auf KAE ist - gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG - ausgewiesen und gerechtfertigt, womit sich eine weitere Auseinandersetzung samt Prüfung der Härtefallklausel im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV vorliegend erübrigt. Die Sache ist damit zur Berechnung der Höhe der KAE an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. a) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) grundsätzlich kostenlos ist. b) Aussergerichtlich hat die Vorinstanz die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG noch angemessen zu entschädigen, wobei die zwei eingereichten Honorarnoten der Anwältin der Beschwerdeführerin vom 16.02.2009 inhaltlich insofern übernommen werden, als darin ein Arbeitsaufwand von 16 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- pro Stunde (= Fr. 3'840.--) plus Auslagen (= Fr. 144.--), zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer (= Fr. 302.80), in Rechnung gestellt wurde. Der Aufwand und die Bemühungen vor Inangriffnahme der Beschwerde an das Verwaltungsgericht fallen indessen nicht darunter, weshalb das Gericht eine Kürzung der geltend gemachten Arbeitsstunden von total 25.5 auf 16 Arbeitsstunden vorgenommen hat. In dieser Höhe (insgesamt Fr. 4'286.80) hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin folglich noch eine Parteientschädigung zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 4'286.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.