S 06 80 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 3. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Insolvenzentschädigung 1. … ist am 20. September 1965 geboren und arbeitete bei ... Sie meldete sich am 16. Februar 2005 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. April 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 4. April 2005 führt die ehemalige Arbeitgeberin bezüglich ausstehender Lohnzahlungen folgendes aus: „Der letzte Monatslohn/13.Monatslohn erfolgt in Ratenzahlung! Erste Ratenzahlung am 31. März 2005 in Höhe von Fr. 2'000.--! 2. a) Am 14. Dezember 2005 wurde über … der Konkurs eröffnet. Am 18. Januar 2006 erhob die Versicherte Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2005. b) Am 9. Februar 2006 wurde die Firma … im Handelsregister gelöscht, weil mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums … vom 10. Januar 2006 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde und der Geschäftsbetrieb aufgehört habe. Am 14. März 2006 wurde diese Eintragung wieder gelöscht, weil der Geschäftsbetrieb nicht aufgehört habe. Der Eintrag, wie er vor der Löschung bestanden habe, sei damit wiederhergestellt. Am 12. Juni 2006 folgte wiederum die Löschung der Firma, weil der Geschäftsbetrieb aufgehört habe. c) Auf Anfrage der zuständigen Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) vom 30. Januar 2006 hin liess die Versicherte am 1. Februar 2006 mitteilen, dass sie nach einigen mündlichen Ermahnungen … mit Schreiben vom 15. August
2005 aufgefordert habe, die ausstehenden Lohnforderung postwendend zu begleichen. Auf eine Betreibung sei verzichtet worden, da nach einer Überprüfung der Liquidität von … dies nur unnötig Geld und Zeit verschwendet hätte. 3. Mit Verfügung vom 9. Februar 2006 lehnte die ALK GR den Anspruch der Versicherten auf Ausrichtung der geforderten Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht ab. 4. Dagegen liess die Versicherte am 6. März 2006 Einsprache erheben. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprechung einer Insolvenzentschädigung von Fr. 2'749.60 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2005. Es treffe nicht zu, dass die Einsprecherin ungenügende Schritte unternommen habe, um ihre Schadensminderungspflicht zu erfüllen. Es werde auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach auf rechtliche Schritte in gerechtfertigter Weise verzichtet werden könne. 5. Am 23. Juni 2006 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache ab. Bis zur Konkurseröffnung am 14. Dezember 2005 habe die Versicherte lediglich eine nach aussen wahrnehmbare Inkassobemühung getätigt und zwar Mitte August, also viereinhalb Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Frühere Inkassobemühungen habe sie nicht nachgewiesen und auf weitere Bemühungen verzichtet. Sie habe somit ihre Schadensminderungspflicht verletzt. 6. Dagegen liess die Versicherte am 24. Juli 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 23. Juni 2006 und der zugrunde liegenden Verfügung vom 9. Februar 2006. Die Versicherte sei bei ihren Besprechungen mit … von … begleitet gewesen, was diese bezeugen könne. Sie könne ebenfalls den Inhalt der betreffenden Gespräche bezeugen. Das KIGA lehne sich unter Missachtung der neusten
Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) von Ende 2005 an eine überholte Praxis. Die mündlichen Vortritte bei der ehemaligen Arbeitgeberin hätten klar zum Ausdruck gebracht, dass die Versicherte an der vollständigen Lohnzahlung weiterhin festhalte. Zudem habe die Anfrage ans Betreibungsamt ergeben, dass in Kürze mit dem Konkurs gerechnet habe werden müssen. Der Verzicht auf eine völlig aussichtslose Betreibung sei gerechtfertigt gewesen. Die Versicherte habe also von der Arbeitgeberin zweimal die Zahlung gefordert, bevor die Schreiben am 15. und 18. August 2005 die Forderung noch einmal schriftlich bestätigt hätten. 7. Am 25. August 2006 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten vorliegend die verschiedenen mündlichen Ermahnungen die Beschwerdeführerin ihrem Ziel, die Lohnausstände einzubringen, nicht näher gebracht. Sie hätte es im Lichte der Rechtsprechung bis einen Monat oder zwei bei mündlichen Mahnungen belassen können, hätte aber dann dazu übergehen müssen, rechtliche Schritte zu unternehmen. Hier sei das erste unmissverständliche Zeichen erst am 15. August 2005, rund viereinhalb Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, erfolgt. Es lasse sich heute nicht mehr eruieren, was passiert wäre, wenn die ehemalige Arbeitnehmerin bereits früher rechtliche Schritte unternommen hätte. Möglicherweise wäre sie, angesichts des relativ kleinen Forderungsbetrages von knapp Fr. 2'800.--, vor allen anderen doch noch befriedigt worden. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer
beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut Art. 53 Abs. 1 AVIG spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Mit dem Ablauf dieser Verwirkungsfrist (vgl. BGE 123 V 107) erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG). b) Festzuhalten ist, dass sich die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren bezieht. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadensminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). c) Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadensminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadensminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; BGU vom 2. März 2006 (C 254/04); vom 14. Februar 2006 (C 240/05); vom 23. Dezember 2005 (C 235/04); vom 20. Juli 2005 (C 264/04); vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) und vom 4. Juli 2002 (C 39/02)). Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise auf solch durchgreifende Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird - in casu bis August 2005 – bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgsversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, die Arbeitgeberin zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (BGU C 235/04). 2. Die Versicherte verwies in der Beschwerde vom 24. Juli 2006 auf BGU C 235/04 und führte aus, dass bei Befolgung dieser Rechtsprechung die vorliegende Beschwerde gutzuheissen sei. Indes hat die Versicherte verkannt, dass nur erfolgsversprechende Interventionen einen Verzicht vor durchgreifenderen Massnahmen rechtfertigt. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2005 erfolgte am 13. April 2005 lediglich noch eine Teilzahlung von Fr. 500.--. Die weiteren bloss mündlichen Interventionen waren nicht vom Erfolg gekrönt und die Versicherte hatte sich mit der Zusicherung der ehemaligen Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 4. April 2005 begnügt. Erstmals mit Schreiben vom 15. August 2005 machte die Versicherte ihre Lohnforderung schriftlich geltend. In BGU C 235/04 machten sich die Bemühungen bezahlt und ein grosser Teil der Lohnansprüche konnte eingefordert werden. Dieser Tatbeweis ist vorliegend – im Gegensatz zu BGU C 235/04 – nicht erbracht, indem seit April 2005, also kurz nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, trotz mündlicher Interventionen – deren ernsthafte Natur nicht in Frage gestellt werden soll – keine Ratenzahlungen mehr erwirkt wurden. Es musste der Versicherten klar sein, dass sie allein mit mündlichen Nachfragen keine ordnungsgemässe Lohnzahlung mehr erreichen konnte und nachhaltigere Schritte gefordert waren, um einen Lohnverlust zu verhindern. Somit hätte die Versicherte, bei ausbleibendem Erfolg ihrer Bemühungen, spätestens Mitte Juni 2005 rechtliche Schritte einleiten müssen, was möglicherweise zur Eintreibung der Forderung geführt hätte. Angesichts des strengen
Massstabes, welchen die Rechtsprechung an die diesbezügliche Pflichterfüllung stellt, ist deshalb ihr Verschulden als schwer zu taxieren. 3. Die vorinstanzliche Abweisung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung ist nicht zu beanstanden. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde aufgrund des Gesagten abzuweisen ist. 4. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.