U 07 58 2. Kammer URTEIL vom 16. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Im Kantonsamtsblatt vom 5. April 2007 schrieb die … u.a. die Arbeitsgattungen BKP 172/176 (Baugrubenabschlüsse/Wasserhaltung), BKP 201 (Aushubarbeiten) und BKP 211/212 (Baumeisterarbeiten/Stahlbetonarbeiten) im offenen Verfahren aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden vier Eignungskriterien (Ziff. 15) sowie in Ziff. 16 die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vorgesehenen Zuschlagskriterien mit Gewichtung (Preis mit 50%, Qualität mit 30% und Termine/Leistungsfähigkeit mit 20%). In Ziff. 17.3 der Ausschreibungsunterlagen wurde zudem festgehalten, dass allfällige Varianten nach Vorschlag der Anbieterin/des Anbieters als besondere Beilage einzureichen seien. b) Die Offertöffnung zeigte folgendes Bild: BKP 172/176 1. … Fr. 227'936.40 2. … Fr. 263'451.30 3. … Fr. 277'349.75 BKP 201 1. ARGE … Fr. 209'631.80 2. … Fr. 231'530.20 … BKP 211/212 1. ARGE … Fr. 4'096'351.20 2. … Fr. 4'356'719.65
3. … Fr. 4'404'581.05 … Die … reichte separat zudem noch über alle 3 Arbeitsgattungen - ein Gesamtangebot zum Preis von Fr. 4'718'126.22, sowie - eine Unternehmervariante/Pauschalangebot zu Fr. 4'626'800.-- ein. Hinsichtlich letzterem hielt sie u.a. fest „Grundlage für das Pauschalangebot sind die dem Angebot beigelegten Pläne und der Baubeschrieb gemäss Leistungsverzeichnis“. c) Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 teilte die … allen Anbietern mit, dass der Auftrag (Arbeitsgattung BKP 201 Baugrubenabschlüsse, 201 Baugrubenaushub, 211/212 Baumeisterarbeiten) basierend auf der Unternehmervariante/Pauschalangebot zum Preis von Fr. 4'626'800.-- der … erteilt werde. Die Vergabe wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Unternehmervariante/Pauschalangebot in Würdigung aller Kriterien das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ darstelle. 2. Dagegen liess die ARGE … beim Verwaltungsgericht am 2. Juli 2007 fristund formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: „1. Die Verfügung vom 19. Juni 2007 der … betr. „Neubau …, BKP 201 (recte 172) Baugrubenabschlüsse, BKP 201 Baugrubenaushub, BKP 211/212 Baumeisterarbeiten„ sei aufzuheben. 2. a) Der Zuschlag für das Los „201 Aushubarbeiten“ sowie für das Los „211/212 Baumeisterarbeiten“ seien der ARGE … zu erteilen. b) Evtl. sei die Angelegenheit zur Neubewertung und Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.“
Zur Begründung machte sie u.a. geltend, die bevorzugte Anbieterin sei bei der „Qualität“ in Verletzung der Vergabeunterlagen zu hoch bewertet worden; bereits die entsprechende Korrektur müsse zu einem Zuschlag an die Beschwerdeführerin führen. Zudem sei das berücksichtigte Pauschalangebot seinerseits aus verschiedenen Gründen ungültig. Selbst wenn es aber gültig sein sollte, hätte es nicht berücksichtigt werden dürfen, weil bei der Vergabe Bewertungsgrundsätze verletzt worden seien. Zudem seien ihre Angebote am günstigsten und müssten daher den Zuschlag erhalten.
3. a) Die … liess unter ausführlicher Ergänzung und Vertiefung der dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Überlegungen Abweisung der Beschwerde beantragen. b) Die … stellte keinen Antrag, legte in ihrer Vernehmlassung jedoch ausführlich die Gründe dar, weshalb aus ihrer Sicht die Vergabe rechtens sei. 4. Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG. 2. a) Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG und Art. 16 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 86, U 04 130). b) Was die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer Eingabe nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Benotung der Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Dies reicht aber praxisgemäss nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen bzw. ermessensmissbräuchlichen Bewertung zu begründen. Es drängen sich daher lediglich noch einige Bemerkungen auf. c) Unzutreffend ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass für drei Lose Angebote eingereicht worden seien. Sie scheint übersehen zu haben, dass wie sich im Übrigen bereits dem Ausschreibungstext im Kantonsamtsblatt vom 5. April 2007 unschwer entnehmen lässt - verschiedene Arbeitsgattungen gemäss Baukostenplan BKP (so u.a. die vorliegend streitigen), welche wiederum aus verschiedensten Normpositionen (NPK’s) bestehen, öffentlich ausgeschrieben worden sind, nicht aber irgendwelche „Lose“. Was die Beschwerdeführerin daher in diesem Zusammenhang geltend macht (z.B. unzulässiger Los-Rabatt), zielt bereits aus dieser Sicht betrachtet offenkundig ins Leere.
d) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ sowohl bei der Beschwerdegegnerin 2 als auch bei ihr selber. Sie rügt vorweg, dass die Vorinstanz zu Unrecht Referenzen gleichwertiger Anlagen aus den letzten 5 Jahren (und nicht wie in Ziff. 16 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, aus den letzten 3 Jahren) berücksichtigt habe. Die Beschwerdegegnerin hat diesen Mangel denn auch nicht in Abrede gestellt, sondern ausgeführt, es sei richtig, dass für die Beschwerdegegnerin 2, das in den Jahren 2000/2001 erstellte … der … und für die Beschwerdeführerin der in den Jahren 2003/2004 erstellte … bewertet worden sei. Richtig sei auch, dass beide Firmen das Projekt „…I“ im Rahmen einer ARGE realisiert hätten. Die tiefere Bewertung der Referenz …I beim Angebot der Beschwerdeführerin resultiere letztlich aber aufgrund der Schlüsselposition des von dieser eingesetzten Poliers. Von einem Versehen könne nicht gesprochen werden. Im Lichte der vorinstanzlichen Ausführungen zeigt sich, dass der Neubau … bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 unberücksichtigt bleiben, d.h. aus der Bewertung fallen und die Benotung entsprechend korrigiert werden muss. Wie nachstehend aufzuzeigen ist, bedeutet die entsprechende Korrektur jedoch nicht, dass der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen ist. e) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die ihrem Angebot zuzurechnende Referenz: … gleich zu bewerten sei, wie jene der Beschwerdegegnerin 2 (Referenz …), zumal sie dieses Projekt im Rahmen einer ARGE realisiert habe. Die Vorinstanz wehrt sich gegen dieses Anliegen mit den Überlegungen, dass die Beschwerdegegnerin 2 gerade nicht für das … bewertet worden sei und dass sich die Beschwerdeführerin die tiefere Bewertung wegen der vorgenommenen Gewichtung der Schlüsselstellung des Poliers entgegen halten lassen müsse. Sodann dränge sich nicht nur wie oben lit. c ausgeführt - eine Korrektur bei der Bewertung der Referenzen der Beschwerdegegnerin 2 auf, sondern auch beim Angebot der Beschwerdeführerin. Dies deshalb, weil sich ein von dieser als Referenz angegebener Landgasthof … derzeit erst im Bau befände, mithin das Unterkriterium „in den letzten 3 Jahren erstellt“ ebenfalls nicht erfülle und daher ebenfalls aus der Wertung fallen müsse. Entfalle aber bei der
Beschwerdeführerin der mit 8,3 Punkten bewertete Landgasthof, habe dies zur Folge, dass der Durchschnitt der verbleibenden Objekte (auf einer Skala 1 - 10) noch 8,6 Punkte betrage. Bei der Beschwerdegegnerin 2 demgegenüber entfalle die Bewertung „…“; die restlichen Bewertungen würden auf der Zehnerskala einen Durchschnitt von 9,8 Punkten ergeben. Damit falle das Ergebnis noch deutlicher zugunsten der bevorzugten Firma aus. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer ausführlichen Eingabe nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die bereits dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende und im vorliegenden Verfahren präzisierte Bewertung durch die Vorinstanz als unhaltbar erscheinen liesse. Für eine Korrektur im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin besteht bereits daher unter diesem Titel weder Raum noch Anlass. Aus dieser Sicht betrachtet, lässt sich daher die streitige Vergabe nicht beanstanden. Zu prüfen sind somit noch, ob die weiteren, von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Überlegungen, der streitigen Vergabe entgegenstehen. 3. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass das berücksichtigte „Pauschalangebot/Unternehmervariante“ ungültig sein müsse, weil die zu erbringende Leistung nicht spezifiziert worden sei. Die Änderungen zu den ausgeschriebenen Arbeiten würden nämlich nur pauschal und nicht nachvollziehbar umschrieben („…Pauschalsumme, da wir im Bereich Baugrubenaushub und Baugrubenabschlüsse unternehmerseitig Optimierungen vornehmen werden“). Entsprechend würden mit der Unternehmervariante sowohl die Vergütungskonditionen als auch die verlangte Leistung in unzulässiger Weise abgeändert. Ihr kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin 1 in diesem Zusammenhang zu Recht ausgeführt hat, hat die bevorzugte Firma die Grundlagen (bestehend u.a. aus umfassenden und detaillierten Plänen 1:50 auf Daten CD inkl. vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis und Baubeschriebe bezüglich der gewünschten Materialien und Baustoffqualitäten) für ihr Pauschalangebot angegeben und damit auch die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen eindeutig bezeichnet. Leistungsänderungen, im Sinne einer Leistungsreduktion bezüglich des ausgeschriebenen Neubaus, sind nicht
vorgesehen und stehen offenkundig auch nicht zur Diskussion. Hingegen sind unternehmerseitig bei einer Vergabe über alle drei Arbeitsgattungen an denselben Anbieter Optimierungen im Bereich Baugrubenabschlüsse und Baugrubenaushub erkannt worden. Diese wirken sich (so weil zeit- und kostenintensive Schnittstellen mit anderen Anbietern entfallen; die Wahl eines rationelleren Bauablaufs möglich wird; geringere Überschneidungen im Bereich der Baustelleninstallation bestehen; Kombinationsmöglichkeiten z.B. bei Material- und Inventartransporten realisiert werden können) letztlich in nachvollziehbarer Art und Weise positiv auf die konkrete Preisgestaltung aus und die Auswirkungen haben daher denn auch in den im Pauschalangebot enthaltenen Rabattkombinationen Eingang gefunden. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts vor und den umfangreichen Vergabeakten lässt sich auch nichts entsprechendes entnehmen, was ihre Auffassung stützen würde, dass mit der Unternehmervariante/Pauschalangebot die Vergütungskonditionen oder die verlangte Leistung in unzulässiger Weise abgeändert wird. Die Beschwerde erweist sich aus dieser Sicht betrachtet daher denn auch ohne weiteres als haltlos. b) Unzutreffend ist aber auch Einwand, dass gemäss der verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung Pauschalangebote generell ungültig seien. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich die grundsätzliche Zulässigkeit einer Unternehmervariante i.S. des eingereichten Pauschalangebotes ohne weiteres aus den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 17.3) ergibt. Die von ihr angeführten Entscheide sind mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt gar nicht einschlägig. Dies umso weniger, als vorliegend seitens der bevorzugten Anbieterin nicht einfach ein „Pauschalangebot“ eingereicht worden ist. Sondern die Anbieterin hat vielmehr für alle drei Arbeitsgattungen (jeweils für sich allein) gültige Angebote eingereicht, welche von der Vergabeinstanz ohne weiteres mit den übrigen, ihr zugegangenen Angeboten umfassend verglichen und bewertet werden konnten. Basierend auf den in den einzelnen Angeboten enthaltenen Leistungen hat die Beschwerdegegnerin 2 eine Unternehmervariante „Pauschalangebot“ über Fr. 4.3 Mio. (zzgl. MWST.) eingereicht. Die
Unternehmervariante „Pauschalangebot“ deckt den von der Vorinstanz verlangten Leistungsumfang vollumfänglich ab; es herrscht mithin - wie oben ausgeführt - Klarheit darüber, welche Leistungen und Gegenleistungen erbracht werden müssen und es lässt auch hinsichtlich der Abrechnungs- und Vergütungsart keine Fragen offen, weshalb der Einwand der Ausschreibungswidrigkeit unzutreffend ist. c) Auch soweit die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, das Pauschalangebot sei zufolge Fehlens eines gültigen Grundangebotes ungültig, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Ungültigkeit des (Teil-)Auftrages BKP 172 „Baugrubenabschlüsse“ erblickt sie im Umstand, dass die bevorzugte Firma ca. 88% jenes Auftrages von einer Drittfirma ausführen lassen müsse, wodurch Art. 16 Abs. 1 SubG verletzt werde. Gemäss dieser Bestimmung darf die Untervergabe von Aufträgen in der Regel nur mit Zustimmung des Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfolgen. Die Gegenstand der Arbeitsgattung BKP 172 bildenden Leistungen lassen sich nun offensichtlich als „spezielle Leistungen“ im Sinne der erwähnten Bestimmung qualifizieren. Dies bestätigt sich letztlich bereits am Umstand, dass im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung alle drei Anbieter zu BKP 172 für einen Grossteil der Arbeiten dieselbe Spezialfirma wie die bevorzugte Firma als Subunternehmer vorgesehen haben. Diese Firma ist im Übrigen, wie seitens der Beschwerdegegnerin 2 nachvollziehbar dargelegt worden ist, eines von 5 schweizweit auf Wasser- und Spezialtiefbau spezialisierten Unternehmen, das zudem bereits mehrfach in derselben Konstellation (Beschwerdegegnerin 2 = Hauptunternehmer / Spezialfirma = Subunternehmer) erfolgreich zusammengearbeitet hat. Aus den Akten ergibt sich zudem ohne weiteres, dass diese Untervergabe die Zustimmung der Auftraggeberin hat, weshalb auch aus dieser Sicht kein Anlass besteht, im Sinne der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Die Beschwerde erweist sich auch aus dieser Sicht als unbegründet. d) Was die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe sonst noch gegen den angefochtenen Vergabeentscheid vorbringt, ist - wie oben bereits ausgeführt
- nicht geeignet, diesen als rechtswidrig oder willkürlich erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 72 f. VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend mit Blick auf die Beschwerdegegnerin 1 kein Anlass. Die Beschwerdegegnerin 2 hat keine diesbezüglichen Kosten geltend gemacht und war auch nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr denn auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 10'276.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.