U 05 50 2a Camera SENTENZA del 12 luglio 2005 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. In data 19 aprile 2005, il Comune politico di … ha dato avvio ad una procedura d’appalto su invito per la realizzazione di due opere da capomastro nel contesto della realizzazione della struttura fognaria (collettore comunale) in zona Pian San Giacomo. L’invito a presentare le offerte per i lotti in questione, denominati “…” e “…”, è stato esteso a tre ditte indigene di …, rispettivamente alle imprese … SA, … SA e … SA. Le aziende interpellate hanno presentato le proprie offerte entro il termine fissato per il 17 maggio 2005. In data 19 maggio 2005, le offerte sono state aperte pubblicamente con i seguenti risultati: Lotto … 1. … fr. 189'193.40 100.00% 2. … fr. 198'987.05 105.18% 3. … fr. 259'993.25 137.42% Lotto … 1. … fr. 163'586.65 100.00% 2. … fr. 170'687.25 104.34% 3. … fr. 228'940.00 139.95% 2. Tramite decisione del 23 maggio 2005, comunicata il 25 maggio seguente, il Municipio di … ha assegnato ambedue i lotti alla ditta … SA per gli importi di
fr. 189'193.40 (…) e fr. 163'586.65 (…), considerando ambedue le offerte quali valide nonché economicamente più vantaggiose. 3. In data 6 giugno 2005, la ditta … SA ha presentato al Tribunale amministrativo un tempestivo ricorso contro ambedue i decreti d'appalto perorandone l’annullamento nonché rivendicando l’aggiudicazione dei lavori a sé stessa. A titolo di motivazione, la ricorrente adduce come le offerte della ditta aggiudicataria avrebbero dovuto essere considerate quali nulle e quindi escluse dalla gara d’appalto in applicazione dell’art. 22 Lap a causa di falsa indicazione in relazione al deposito, rispettivamente allo smaltimento del calcestruzzo proveniente dalla demolizione. In sostanza, il gravame si basa sulla compilazione della posizione 252.225 dei capitolati d’appalto dove doveva essere indicato il luogo di deposito del calcestruzzo di demolizione. Inserendo a titolo di deposito la dicitura: “…, discarica autorizzata”, l’aggiudicataria avrebbe appunto fornito al committente una indicazione palesemente falsa in quanto la ditta … non disporrebbe a … di alcuna discarica autorizzata per lo smaltimento del calcestruzzo di demolizione. Prevedendo lo smaltimento del calcestruzzo di demolizione in una discarica non autorizzata, la ditta convenuta avrebbe altresì posto le premesse per una lesione delle disposizioni sulla protezione dell’ambiente atta ad inficiare le offerte ai sensi dell’art. 22 lett. i Lap. I vizi delle offerte in questione non potrebbero essere sanati a posteriori e quindi implicherebbero, in sede di gravame, l’annullamento delle offerte stesse, sottoposte a giudizio unicamente in relazione alle informazioni e alle indicazioni presentate tramite il capitolato. 4. Tramite presa di posizione il Comune di … ha proposto di respingere integralmente il ricorso. Il comune sostiene come l’indicazione addotta dall’aggiudicataria alla voce 252.225 di ambedue i capitolati non possa essere intesa quale inveritiera o, in ogni caso, destinata ad eludere le prescrizioni dei capitolati stessi. L’indicazione “…, discarica autorizzata” sarebbe stata interpretata dal comune quale conferma che il calcestruzzo di demolizione sarebbe stato trasportato a … presso la struttura della ditta … oppure in una discarica autorizzata.
Ritenendo l’informazione sufficiente, lo stesso comune non avrebbe reputato necessario chiedere al concorrente ulteriori ragguagli sul significato dell’indicazione in oggetto. Il carattere alternativo della dicitura contestata dalla ricorrente troverebbe un’ulteriore conferma dall’esame dei capitolati della ditta aggiudicataria nel loro insieme, dove sarebbero state indicate altre soluzioni alternative. Per esempio, alla voce no. 221.224, la ditta convenuta avrebbe indicato “impresa, …”, intendendo chiaramente quale luogo di deposito la sede della propria impresa oppure le strutture a … della ditta ... Secondo il comune, simili indicazioni di carattere alternativo sarebbero pienamente ammissibili. D’altro canto, la stessa ricorrente avrebbe fornito delle indicazioni sommarie e, in parte, contraddittorie, che non sarebbero state contestate in occasione dell’esame dei capitolati proprio perché ritenute, malgrado tutto, sufficienti per desumere il rispetto delle modalità di deposito e di smaltimento degli inerti di scarto conformemente alle norme sulla protezione dell’ambiente. Di conseguenza, l’esclusione dalla gara d’appalto delle offerte dell’aggiudicataria, in applicazione del principio dell’ugual parametro d’esame, implicherebbe pure l’esclusione delle offerte della ricorrente. Rinviando alla prassi del Tribunale amministrativo in merito alla completezza delle offerte, il comune convenuto, appellandosi al principio della proporzionalità, considera come, nel caso concreto, l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria costituirebbe un atto di eccessivo formalismo. 5. Nella propria presa di posizione la ditta … SA ha pure proposto di respingere integralmente il ricorso. A mente della convenuta, la formulazione della voce no. 252.225 dei capitolati non potrebbe essere intesa diversamente se non quale richiesta di indicazione del luogo di deposito del materiale, lasciando agli interessati la scelta su un’eventuale discarica per lo smaltimento di detto materiale. In tale contesto, la ditta convenuta precisa di aver semplicemente voluto indicare che il materiale sarebbe stato portato, ai fini del riciclaggio, presso il deposito … a … o, alternativamente, in una discarica autorizzata. L’indicazione in oggetto troverebbe la propria ragione nella circostanza che vede la ditta … SA gestire a … un deposito per la lavorazione d’inerti. Annesso a tale deposito sorge
l’impianto di betonaggio della … SA. Il calcestruzzo della … SA, inutilizzato sui cantieri, verrebbe quindi depositato sul piazzale di detta ditta, rispettivamente su quello attiguo dell’azienda … SA, per poi essere riciclato e riutilizzato nella produzione del calcestruzzo. La ditta … SA, con l’esplicito consenso della ditta … SA, permetterebbe regolarmente alla ditta … SA di depositare sulla propria piazza quantitativi limitati di calcestruzzo di demolizione per poi riciclare lo stesso tramite l'apposito impianto. Normalmente, il calcestruzzo di demolizione proveniente dalla ristrutturazione delle strade si adatterebbe al riciclaggio senza problemi di sorta. Considerando però che, talvolta, il materiale risulta troppo sporco per essere riciclato, la convenuta, quale seconda variante, avrebbe previsto la possibilità di conferire parte del materiale in una discarica autorizzata, facendone indicazione nel capitolato. Indubbiamente, l’indicazione delle due varianti di smaltimento non colliderebbe con la richiesta del capitolato né, tantomeno, potrebbe essere considerata quale informazione falsa o inveritiera. La convenuta sostiene inoltre come, contrariamente alle proprie indicazioni, quelle della ricorrente sarebbero imprecise e contraddittorie, in modo tale da lasciar supporre uno smaltimento del calcestruzzo di demolizione e della miscela bituminosa in lesione delle direttive dell’Ufficio per la protezione dell’ambiente del Cantone dei Grigioni. Lo stesso comune appaltante avrebbe ritenuto le indicazioni oggetto del presente contenzioso quali conformi ai presupposti del capitolato e sufficientemente esaustive, rinunciando quindi ad una richiesta di spiegazioni ai sensi dell’art. 25 dell’Ordinanza cantonale sugli appalti pubblici (Oap). In effetti, qualora il comune avesse chiesto spiegazioni sul significato di quanto addotto alla voce 252.225 dei capitolati e la ditta convenuta avesse fornito le delucidazioni di cui sopra, l’offerta non sarebbe, in ogni caso, stata esclusa dalla gara d’appalto, né a titolo di indicazioni errate né a titolo di lesione delle disposizioni sulla protezione dell’ambiente. Considerando in diritto:
1. Il presente giudizio si occupa di due decreti di appalto emanati da un ente pubblico nell’ambito di una gara avente per oggetto commesse nell’edilizia principale. Sia i preventivi che le offerte per le due singole opere sono inferiori ai fr. 400’000.--. Conseguentemente, come peraltro condiviso dalle parti in causa, risultano applicabili la Lap e la relativa ordinanza. Il contenzioso è limitato all’esame della conformità legale delle indicazioni addotte dalla convenuta alla voce 252.225 dei capitolati. La posizione in oggetto, che si occupa del calcestruzzo di demolizione, doveva essere riempita dai concorrenti tramite l’indicazione del deposito di detto materiale. La ditta convenuta, da parte sua, ha riempito la posizione indicando: “…, discarica autorizzata”. Mentre, da un canto, la ricorrente sostiene come, non disponendo la ditta … a … di una discarica autorizzata allo smaltimento del materiale in oggetto, l’aggiudicataria, con l’indicazione “discarica autorizzata”, avrebbe fornito una indicazione falsa atta a rendere le offerte passibili di esclusione ai sensi dell’art. 22 lett. e Lap, d’altro canto, il comune e l’aggiudicataria convenuti precisano come il testo riportato nel capitolato sarebbe chiaramente da intendere quale presentazione di due possibili soluzioni costituite da un deposito provvisorio sul piazzale della ditta … a …, in previsione del riciclaggio del materiale presso l’attigua struttura dell’azienda …, oppure, nel caso di materiale sporco, del deposito dello stesso in una discarica autorizzata per lo smaltimento 2. Ai sensi dell’art. 22 lett. e Lap, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se l’offerente ha fornito al committente informazioni false oppure ha compilato l’autocertificazione in modo non veritiero. In applicazione dell’art. 22 lett. i Lap, l’offerta viene pure esclusa se l’offerente non si attiene alle disposizioni sulla protezione dell’ambiente. Secondo la costante prassi dei Tribunali federale e amministrativo, l’esclusione di un’offerta dall’aggiudicazione persegue il fine prioritario della garanzia di una situazione di concorrenza corretta. I partecipanti alla gara d’appalto, infatti, non devono e non possono godere di vantaggi ingiustificati derivanti dalla mancata osservanza delle disposizioni legali che reggono la loro attività aziendale, in generale, o delle prescrizioni del capitolato, in particolare.
Di conseguenza, l’appaltante nello stesso interesse di una corretta esecuzione dell’opera, è tenuto a vagliare i criteri d’idoneità che caratterizzano i singoli concorrenti con la massima attenzione. L’art. 22 Lap, inoltre, prevede la possibilità per il committente di escludere dall’aggiudicazione quei concorrenti che non adempiono a ben precise premesse. Al riguardo, il potere discrezionale dell’appaltante, peraltro limitato dalle disposizioni della norma stessa, deve essere esercitato nel rispetto dei principi dell’oggettività, della parità di trattamento e della proporzionalità, tenendo debitamente conto del dovere di salvaguardia dell’interesse pubblico. Inoltre, la discrezionalità esercitata dal committente deve armonizzare con il senso e con il fine della normativa sugli appalti pubblici nel suo insieme. Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici che persegue l’incentivazione della libera concorrenza, la garanzia della parità di trattamento di tutti i partecipanti, la certezza della trasparenza della procedura d’appalto e l’oculata gestione del denaro pubblico impongono all’autorità appaltante un certo ritegno nell’esclusione delle offerte dall’aggiudicazione. Infatti, sarebbe sproporzionata e colliderebbe con lo spirito che tutt’oggi regge gli appalti pubblici l’esclusione dalla gara di offerte a causa di vizi irrilevanti o, in ogni caso, di entità minore. Una simile esclusione precluderebbe a concorrenti di per sé stessi idonei l’accesso al mercato degli appalti e costituirebbe una misura troppo drastica e inadeguata, collidendo quindi con i citati principi che reggono la procedura dei pubblici appalti. Il Tribunale amministrativo ha ripetutamente considerato come l’esclusione di un’offerta, di per sé stessa qualificabile quale economicamente più vantaggiosa, a causa di vizi di scarsa entità, falserebbe il principio della libera concorrenza e colliderebbe con il fine di un oculato impiego del denaro pubblico. Una simile esclusione, quindi, non potrebbe che essere considerata quale lesiva del principio della proporzionalità e sfocerebbe nell’eccessivo formalismo. Il quesito se un’offerta viziata sia da escludere dalla gara d’appalto non può essere risolto tramite premesse di carattere generico e di validità generale, ma deve essere oggetto d’esame, di caso in caso, nell’ottica della prassi descritta (cfr. STA U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109; U 05 32).
3. In seguito ad esame delle voci no. 252.225 dei capitolati della convenuta, che del resto riguardano importi molto esigui di fr. 700.-- risp. 5.--, il Tribunale amministrativo è giunto alla conclusione di come nei confronti di quest'ultima non possa neppure essere sollevato il rimprovero di false informazioni o indicazioni. In effetti, giudicando la dicitura inserita dalla convenuta nell'apposito spazio previsto per l'indicazione del deposito del calcestruzzo di demolizione sia nell'ottica dello stretto tenore letterale che in quella teleologica del contesto del capitolato stesso, appare come l'interessata abbia inteso indicare due ubicazioni in alternanza, cioè presso il deposito della ditta … a … oppure presso una discarica autorizzata. Lo stesso comune convenuto, nella propria presa di posizione, ha confermato, a chiare lettere, di avere recepito in tal senso l'indicazione dell'aggiudicataria. Tale conferma appare plausibile, a maggior ragione tenendo conto che, alla luce della prassi precedentemente descritta, prima di poter escludere l'offerta dall'aggiudicazione, considerata la completezza e l'economicità della stessa, il comune, in applicazione dell'art. 25 Oap, avrebbe potuto e dovuto chiedere chiarimenti sul senso e sulla portata dell'indicazione stessa. Giova, inoltre, rilevare che la voce del capitolato in giudizio chiedeva l'indicazione di un deposito e non di una discarica. In tal senso, costituirebbe un atto contrario alla buona fede misconoscere alla ditta convenuta la possibilità di indicare un deposito intermedio del materiale in preludio al riciclaggio dello stesso in maniera conforme alle disposizioni che reggono la protezione dell'ambiente. In effetti, come meglio illustrato dall'azienda convenuta nella propria presa di posizione, il deposito del calcestruzzo di demolizione presso le strutture della ditta … a … avverrebbe in preludio al riciclaggio di tale materiale da parte della ditta … SA, tramite l'impianto esistente sul luogo. La soluzione alternativa, che vede indicare il deposito in una discarica autorizzata, come credibilmente sostenuto dall'aggiudicataria, riguarda l'evenienza di un materiale troppo sporco per essere riciclato. Alla luce di quanto considerato, perciò, la formulazione "…, discarica autorizzata" non può essere intesa nel senso per il quale la convenuta avrebbe voluto indicare quale luogo di deposito del calcestruzzo di demolizione una presunta discarica autorizzata della ditta … a ... Al contrario, appare corretta la lettura effettuata dal comune convenuto nel senso di due
soluzioni alternative. Tale chiave di lettura appare ulteriormente confortata dalla circostanza che ha visto l'aggiudicataria fornire luoghi di depositi alternativi pure alla voce 252.215 del capitolato "…", dove ha pure presentato due ubicazioni, cioè presso il deposito del silo … a … e presso i magazzini dell'impresa stessa notoriamente ubicati a ... Alla luce delle conclusioni addotte, alla ditta convenuta non può perciò essere mosso il rimprovero di aver fornito al committente informazioni false. Appare conseguentemente insostenibile pure il motivo di esclusione a causa del mancato rispetto delle disposizioni a protezione dell'ambiente perorato dalla ricorrente. Il ricorso deve perciò essere respinto. 4. Visto l'esito del ricorso, che viene integralmente respinto, le spese procedurali sono poste a carico della ricorrente che, in applicazione della costante prassi, deve rifondere al comune e all'aggiudicataria convenuti, ambedue patrocinati da un avvocato, un equo indennizzo a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 3'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 198.-totale fr. 3'198.-il cui importo sarà versato dalla … SA entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. La ditta … SA è tenuta a versare al Comune di … e alla ditta … SA l'importo di fr. 1’500.-- (IVA compresa) ciascuno a titolo di ripetibili.