U 05 33 2. Kammer URTEIL vom 1. Juni 2005 betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 5. August 2004 (Nr. 31, S. 2734) schrieb die Gemeinde … u. a. auch die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der Erschliessung (1. Etappe) des Quartiers „…“ aus. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren laut kantonaler Submissionsvorschriften. Eingabetermin war der 30. August 2004. Innert Frist gingen total sechs Offerten ein, wobei die Auswertung folgendes Preisbild ergab: Firma … AG, …, Fr. 1'099'030.35 (Gesamtarbeiten [Normalofferte]) bzw. Fr. 1'050'000.-- (Variante [sog. Pauschalofferte]), ohne eine Unterscheidung zwischen den im Devis separat aufgeführten Positionen (QS [Arbeiten innerhalb „…“] + VS [Arbeiten ausserhalb]) zu treffen; sodann …, …, Fr. 1'125'669.10 (Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 694'501.10 (Netto-Anteil „QS“); … AG, …, Fr. 1'260'694.90 (Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 792'336.40 (QS); … AG, …, Fr. 1'346'890.95 (Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 800'573.50 (QS); … Fr. 1'479'121.85 (Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 879'927.30 (QS) und …, …, Fr. 1'631'079.65 (Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 952'519.70 (QS). 2. Mit Entscheid vom 15. März 2005, mitgeteilt durch … am 21. März 2005, vergab die Gemeinde die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten innerhalb des Quartierplangebiets (Netto-Anteil QS) für Fr. 694'501.10 an die …; während die Arbeiten ausserhalb des Quartiers (Anteil VS) aus Kostengründen zurückgestellt bzw. zu einem späteren Zeitpunkt nochmals neu ausgeschrieben werden sollten. Die Angebote der … AG wurden mit der Kurzbegründung von der Konkurrenz ausgeschlossen, dass die Unterlagen der Ausschreibung nicht vollständig und nicht deviskonform (Verstoss gegen Art. 22 lit. c und Art. 24 lit. c SubG) ausgefüllt worden seien. In der
Rechtsmittelbelehrung wurde (irrtümlich) eine Weiterzugsfrist von 20 Tagen (anstatt 10 Tagen) genannt. 3. Dagegen liess … am 11. April 2005 durch ihren Anwalt Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids (Ziff. 1); um Direktvergabe der Baumeisterarbeiten an sie (Ziff. 2); evtl. um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe an sie (Ziff. 3). Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Vergabeentscheid nicht korrekt (nur vom Ingenieur) unterzeichnet worden sei und deshalb schon aufgrund dieses Formmangels aufzuheben sei. Richtig sei zwar, dass die von ihr eingereichte Variante [Pauschalofferte] vereinzelt unvollständig gewesen sei; trotzdem wäre sie aber als gültig zu bewerten gewesen, da der verantwortliche Ingenieur die Auskunft erteilt habe, dass der beigelegte Computerauszug mit detaillierter Kostenaufstellung den Erfordernissen der Ausschreibung entsprechen würde. Ihr Angebotsausschluss (selbst der Variante) sei daher nicht gerechtfertigt gewesen. Dies gelte umso mehr für die offerierten Gesamtarbeiten [Normalofferte], zumal nie die Rede von einer Aufteilung des Baumeisterauftrags (QS/VS) gewesen sei bzw. die Möglichkeit bloss allfälliger Teilvergaben vorher nicht bekannt gegeben worden sei. Folgerichtig habe sie auch nicht entsprechend reagieren können bzw. ihre zwei preisgünstigsten Offerten in weitere Teilbereiche aufgliedern müssen. Zudem sei der Ausschluss der Normalofferte völlig ungenügend begründet worden, womit die Vorinstanz ihr gegenüber auch noch eine krasse Gehörsverletzung begangen habe. 4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie entgegen, dass … (zufolge interner Kompetenzdelegation) sehr wohl befugt gewesen sei, den Vergabeentscheid (namens der Gemeinde) allein zu verfassen und zu unterzeichnen. Ein Formmangel liege deshalb bestimmt nicht vor. Soweit die Beschwerdeführerin die nachträgliche Aufteilung des Auftrags (QS/VS) bzw. die getroffene Losbildung bemängle, habe sie offenkundig übersehen, dass
bereits im Devis selbst (NPK Pos. 133.100) diese Möglichkeit vorgesehen und folglich auch in diesem Punkt keine Gehörsverletzung begangen worden sei. (Verkappte) Gesamt- bzw. Pauschalofferten hätten somit nämlich auch ohne vorherige Anhörung der Betroffenen unberücksichtigt gelassen werden dürfen. Zudem habe es sich bei der Pauschalofferte gar nicht um eine echte Variante gehandelt, da keine „leistungsbezogene Abweichung“ vom Devis, sondern nur eben ein „fixer Pauschalpreis“ offeriert worden sei. Zum Ausschluss der Grundofferte hielt sie fest, dass diese eindeutig krass Wettbewerbs verzerrend (keine Kostenwahrheit) und deviswidrig (keine Teilvergaben möglich) abgefasst worden sei, womit die Vergleichbarkeit der Offerten weggefallen und die Transparenz des Verfahrens nahezu verunmöglicht worden seien. 5. In ihrer Stellungnahme beantragte die berücksichtigte Anbieterin (…; Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Zum Antrag auf Nichteintreten brachte sie vor, dass die gesetzliche Submissionsbeschwerdefrist (von 10 Tagen) im Einzelfall verpasst worden sei, womit eine Anfechtung des strittigen Vergabeentscheids gar nicht mehr erlaubt gewesen sei. Zum Antrag auf Abweisung wurden zur Hauptsache genau dieselben Argumente geltend gemacht, wie sie schon in der gleichentags verfassten Beschwerdeantwort der Vergabeinstanz enthalten waren. Darauf kann an dieser Stelle ohne Vorbehalt verwiesen werden. 6. In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die Weiterzugsfrist in der Rechtsmittelbelehrung mit 20 Tagen angegeben worden sei und sie sich daher auf diese Fristangabe habe verlassen dürfen. Zur kritisierten Preiskalkulation stellte sie klar, dass es ihr als freie Anbieterin doch unbenommen sein müsste, die Kosten für den Maschinenpark, den Materialaufwand, die Transporte, die Bauleitung, die interne kaufmännische Leitung und die Geräteleistung bei den Installationskosten anzuführen, und im Gegenzug statt dessen die Kosten bei den mengenabhängigen Positionen entsprechend tiefer zu kalkulieren oder ganz wegfallen zu lassen.
7. In ihrer Duplik ergänzte die Vergabeinstanz zur falschen Rechtsmittelbelehrung noch, dass die projektverantwortliche Person der Beschwerdeführerin schon in unzähligen Submissionsverfahren beteiligt gewesen sei und daher in Wirklichkeit ganz genau um die bei solchen Verfahren verkürzte (10-tägige) Beschwerdefrist gewusst habe.
8. Die Duplik der Beschwerdegegnerin 2 datierte vom 9. Mai 2005. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zuerst gilt es die Eintretensfrage infolge verpasster Anfechtungsfrist aufgrund der von der Vorinstanz eindeutig falschen Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Vergabeentscheid (vgl. Art. 26 Abs. 1 SubG; BR 803.300) zu klären. Festzuhalten ist dazu, dass sich nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts rechtskundige Personen, namentlich Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen, grundsätzlich nicht auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung bei aktenkundig versäumter Beschwerdeeingabefrist berufen können (PVG 1989 Nr. 82). Vorliegend ist zwar erstellt, dass sich die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten liess; umgekehrt ergibt sich aus den Akten chronologisch aber ebenso klar, dass die Beschwerdeführerin den Anwalt erst nach Ablauf der eigentlichen 10-tägigen Beschwerdefrist aufsuchte und um Rechtsbeistand bat, worauf derselbe innert Frist sofort handelte. Die Zeitüberschreitung der (irrtümlich) auf 20 Tage festgelegten Beschwerdefrist kann somit aber auch nicht dem betreffenden Anwalt angelastet werden. Zu prüfen bleibt indes immer noch, ob dem projektverantwortlichen und erfahrenen Bauleiter und Teilinhaber (…) der Beschwerdeführerin nicht auch die Erkennbarkeit der falschen Rechtsmittelbelehrung – gleich wie bei Anwälten – zum Nachteil angerechnet werden darf. Dies ist nicht der Fall. Es mag zwar zutreffen, dass die genannte Fachkraft seit über 17 Jahren für die Geschäfte der Beschwerdeführerin die Verantwortung trägt, lange Zeit gar Sektionschef des Schweizerischen Baumeisterverbandes war und während seiner Berufslaufbahn effektiv an vielen Submissionsverfahren beteiligt war. Dies alles bedeutet aber noch
nicht, dass bei ihm der gleich strenge Sorgfalts- und Prüfungsmassstab wie bei einem professionellen Rechtsvertreter angelegt werden darf. Abgesehen davon, dass die Verkürzung der Beschwerdefrist im Submissionsverfahren von zuvor 20 auf neu 10 Tage erst vor rund sechs Jahren eingeführt wurde und damit das vorläufige „untätig bleiben“ des Baufachmanns plausibel erklärt werden kann, gilt es weiter zu beachten, dass allein die Tatsache der Teilnahme an verschiedenen Submissionsverfahren noch keinesfalls zwangsläufig die genaue Kenntnis der dafür geltenden Verfahrensvorschriften voraussetzt. Der Nachweis, dass die betreffende Person in der Vergangenheit wenigstens in einem einzigen Streitverfahren auf dem Gebiet des Submissionswesens vor Gericht in Erscheinung trat, wurde jedenfalls nicht erbracht, womit sich eine Gleichstellung mit den Anwälten klar verbietet. Auf die Beschwerde wird deshalb – trotz der Bedenken seitens der Beschwerdegegnerinnen - umfassend eingetreten. 2. Formell zweifelte die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des Vergabeentscheids mit dem Argument der mangelhaften Unterzeichnung an. Anstelle … habe bloss der Ingenieur … den Entscheid unterschrieben, was nicht genügend gewesen sei. Dieser Vorwurf ist nicht richtig. Nach Art. 23 Abs. 2 SubG ist die Auftraggeberin bzw. Vergabeinstanz ausdrücklich ermächtigt, die Mitteilungsbefugnis intern zu delegieren. Nichts anderes ist im Einzelfall geschehen, nachdem der Vergabeentscheid am 15. März 2005 durch das zuständige Gremium der Gemeinde gefällt wurde und danach ein einzelnes, fachkundiges Vorstandsmitglied (Ingenieur …) einzig noch mit der Mitteilung des Vergabeentscheids betraut wurde. Jener internen Delegation ist das betreffende Behördenmitglied mit Eröffnungsentscheid vom 21. März 2005 sodann innert vernünftiger Frist nachgekommen, weshalb aus formeller Sicht - einmal abgesehen von der doch äusserst knappen Begründung – nichts vorliegt, was die Ungültigkeit oder Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids unter diesem Blickwinkel tatsächlich zu rechtfertigen vermocht hätte. Hinzu kommt, dass derartige Mängel – aus prozessökonomischen Gründen - während des Beschwerdeverfahrens stets noch behoben werden können, indem der Vergabeinstanz einfach eine kurze Nachfrist zur Vervollständigung der fraglichen Unterschriften gesetzt würde. Soweit zudem
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge ungenügender Begründung gerügt wurde, ist dem entgegenzuhalten, dass die Entscheidbegründung zwar in der Tat äusserst knapp ausgefallen ist. Dieser „Schwachstelle“ wurde indes vom Gericht in der Folge dadurch gebührend Rechnung getragen, dass ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und somit selbst ein allfälliger Makel bezüglich der genauen Begründung der Ausschlussmotive im Ergebnis als „geheilt“ hätte betrachtet werden können. Mit ihrem Einwand eines fehlerhaften Eröffnungsentscheids dringt die Beschwerdeführerin demnach hier klarerweise nicht durch. 3. a) Materiell gilt es somit noch die Rechtmässigkeit und sachliche Haltbarkeit der ins Feld geführten Ausschlussgründe gegenüber der Beschwerdeführerin zu prüfen und definitiv zu entscheiden. Nach Art. 22 lit. c SubG wird eine Offerte von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Devisunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (statt vieler: PVG 1997 Nr. 60 und 1999 Nr. 61). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen auch bloss einzelner Offertenpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebenden Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die
Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Einzig das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie korrekt innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten. b) Aus den Ausschreibungsunterlagen, auf welche in der Publikation im Kantonsamtsblatt vom August 2004 (KAB Nr. 31 S. 2734) zum Bezug hingewiesen wurde, geht unter dem Kapitel NPK 102 Offertenposition 133.100 01 unmissverständlich hervor, dass sich die Bauherrschaft (Gemeinde) das Recht vorbehalte, Teile oder einzelne Arbeitsgattungen des Angebots zu streichen, als Teilaufträge nicht, oder anderweitig zu vergeben. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe nachträglich nicht mit einer Aufteilung ihres Gesamtangebots [Normalofferte] bzw. ihrer Variante [fixe Pauschalofferte] rechnen müssen, erweist sich damit aber vorweg eindeutig als tatsachenwidrig und falsch. Angesichts dieser klaren Formulierung im Devis wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich vielmehr strikte an die Anweisungen und Vorgaben der Vergabeinstanz zu halten. Unter dem Aspekt der damit offen vorher angekündigten Teilvergaben fällt dazu im Einzelfall besonders schwer ins Gewicht, dass es die Beschwerdeführerin grundsätzlich überall und somit bei sämtlichen Leistungspositionen unterliess, die von der Vorinstanz ausdrücklich mit QS (Baumeisterarbeiten innerhalb des Quartiers) + VS (Arbeiten ausserhalb) markierten Differenzierungen vorzunehmen. Diese systematische Abweichung bzw. Unvollständigkeit gegenüber den amtlichen Ausschreibungsunterlagen ist gravierend und würde für sich allein betrachtet schon genügen, um den Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG sowohl für die Grundofferte [Normalofferte] als auch für die Variante [Pauschalofferte] offensichtlich als erfüllt zu betrachten. c) Weiter erachtet das Gericht die elementaren Gebote der Kostenwahrheit und Transparenz sowie das Verbot einer Wettbewerbsverfälschung durch die Angebotseingaben der Beschwerdeführerin als in allerhöchstem Masse
verletzt. Die Offerierungsart der Beschwerdeführerin steht von Anfang an auf einem völlig atypischen und augenfällig tatsachenwidrigen Grundfundament, indem sie prinzipiell eine absolut realitätsfremde Umverteilung der tatsächlichen Kostenstrukturen anstrebte. Beispielhaft kann dazu auf die Position NPK 113.111.001 (Baustelleininstallation) verwiesen werden, worunter die Beschwerdeführerin in ihrer Gesamtofferte einen Betrag von Fr. 392'800.-- (bei Halbierung infolge Teilvergabe noch Fr. 196'400.--) anführte, während alle übrigen Anbieterinnen dafür einen nachvollziehbaren Kostenaufwand von Fr. 1'250.-- bis höchstens Fr. 5'250.-- einsetzten, was umgerechnet einem vernünftig einfach nicht erklärbaren Mehrkostenfaktor (38 bis 157-Mal teurere Einrichtung) entsprochen hätte. Im Gegenzug offerierte die Beschwerdeführerin unter mehreren mengenabhängigen Leistungspositionen (z.B. NPK 211.241.113; 211.311.101 sowie 221.631.203) ungewöhnlich tiefe Unkosten (z.B. Anlegung Kulturerde „Richtwert“ Fr. 6'800.-- [m3-Preis nur 10 Rappen]; Aushub Erdreich Fr. 4'230.-- [m3-Preis 50 Rp.]; Einbau Fundationsschicht Fr. 5'450.-- [m3-Preis Fr. 2.--]). Wie die von der Vergabeinstanz unter jenen absonderlichen Umständen zu Recht veranlasste Preisanalyse ergab, offerierten die übrigen Anbieterinnen unter denselben Positionen einheitlich einen bedeutend höheren Stückpreis (z.B. berücksichtigte Anbieterin: Kulturerde [m3-Preis Fr. 1.50; Faktor 15x teurer]; Aushub [m3-Preis Fr. 5.--; Faktor 10]; Fundationsschicht [m3-Preis Fr. 9.20; Faktor 5]), woraus klar ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin ihren Angeboten ganz offensichtlich nicht die von der Vorinstanz gewünschten Auskünfte und Informationen liefern wollte oder konnte. Die Menge des tatsächlich verwendeten Roh- und Baustoffes hätte sich bei dieser Preiskalkulation weder bei der Normalofferte noch ganz besonders bei der fixen Pauschalofferte der Beschwerdeführerin je vorteilhaft auf die Bauherrschaft ausgewirkt; umgekehrt wären ihr bei der Baustelleninstallation aber mit Sicherheit weit überzogene und teils artfremde Mehrkosten entstanden. Bei diesem Hintergrund konnten die Offerten der Beschwerdeführerin zum vornherein nicht mit den fünf übrigen Offerten aussagekräftig und rechtsgleich verglichen werden, was im Resultat ihren Ausschluss von der freien Konkurrenz gestützt auf Art. 22 lit. c (in Verbindung mit Art. 24 lit. c) SubG zur Konsequenz haben musste.
d) Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich folglich als rechtmässig und vertretbar, was zur kompletten Abweisung der Beschwerde führt. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie hat die Beschwerdegegnerinnen, welche sich jeweils unabhängig voneinander durch einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liessen, überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 5'216.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Gemeinde … und die … je mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.