U 05 17 und 18 2. Kammer URTEIL vom 6. Juli 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Rahmen der Sanierung der … in … lud der Abwasserverband … in zwei separaten Verfahren die Firmen …, …, … zur Offertstellung für den Ersatz der Räumer im Vor- und im Nachklärbecken ein. Es wurden folgende Vergabekriterien angeführt: - Preis 50% - Qualität 20% - Erfahrung/Referenzen 15% - Betriebliche Aspekte 15% Das Submissionsverfahren wurde fachtechnisch durch das lngenieurbüro … AG betreut. Dieses nahm die Bewertung der Offerten vor und gelangte zu folgendem Ergebnis: Offertvergleich Vorklärbecken: 1) … 8.75 Punkte 2) … 8.40 Punkte 3) … 7.85 Punkte Offertvergleich Nachklärbecken: 1) … 9.30 Punkte 2) … 9.05 Punkte 3) … 8.90 Punkte Am 15. Februar 2005 vergab der Abwasserverband die beiden Aufträge in separaten Verfügungen an die Firma … AG.
2. Dagegen erhob die … AG am 28. Februar Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse aufheben und den Auftrag neu ausschreiben. Eventuell seien die Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei nicht zulässig gewesen, den Auftrag aufzuteilen, da es sich um ähnliche Arbeiten handle und jeweils die gleichen drei Firmen eingeladen worden seien. Massgebend sei daher der Gesamtwert des Auftrages und dieser liege klar über Fr. 150'000.--, so dass das offene oder das selektive Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Das Einladungsverfahren sei nicht zulässig gewesen. Es treffe nicht zu, dass das Produkt der Beschwerdegegnerin Vorteile gegenüber ihrem Produkt habe, was die Beschwerdeführerin anhand von Beispielen darzutun versucht. Die schlechtere Einstufung bezüglich der Referenzen werde mit keinem Wort begründet. Dies sei auch unverständlich, da die … AG seit über 40 Jahren in der Umwelttechnik tätig sei. 4. Der Abwasserverband … beantragte in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf den Hauptantrag sei nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin durch die Vergabe im Einladungsverfahren nicht beschwert sei. Es fehle ihr jedes Rechtsschutzbedürfnis. Der angebliche Mangel hätte zudem frühzeitig gerügt werden müssen. Bezüglich der Bewertung äussere die Beschwerdeführerin nur appellatorische Kritik. Es werde nicht ausgeführt, inwiefern die Bewertung sachlich nicht haltbar sei. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Beschwerde. 5 In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Das Amt für Natur und Umwelt (ANU) führte in seiner Stellungnahme aus, das die Vergabe vorbereitende Ingenieurbüro habe grosse Erfahrung in diesem Bereich. Die Aufteilung des Auftrages sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Zur Bewertung könne aufgrund der Akten nicht im Einzelnen Stellung genommen
werden. - Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme an ihren Anträgen fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Da die beiden Beschwerden in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen gleich liegen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen. 2. a) Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin zielt auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Es seien zu Unrecht zwei Einladungsverfahren durchgeführt worden. Die Arbeiten hätten vielmehr als ein Auftrag im offenen oder selektiven Verfahren vergeben werden müssen. Vor der materiellen Beurteilung dieser Frage ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Erhebung dieses Einwandes legitimiert ist. b) Vorliegend wickelte die Vorinstanz die umstrittenen Vergaben über das Einladungsverfahren ab, an welchem die Beschwerdeführerin teilnehmen konnte. Die Bestimmungen, welche im Submissionsgesetz die jeweils anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen einerseits öffentliche Interessen und schützen andrerseits die Anbieter davor, dort am Zugang zu einem Wettbewerb behindert zu werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend machen können. Dies bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie zu Unrecht vom Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil die unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu, konnte sie doch auf Einladung hin ihre Angebote in beiden Verfahren unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das Einladungsverfahren erlitten hat. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass sie durch die gewählte Verfahrensart in ihren faktischen Interessen
beeinträchtigt wurde. Das Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die eingeladenen Anbieter den Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder selektiven Verfahren geringerer Konkurrenz ausgesetzt sind. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass sie selber wegen der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nachteil erlitten hat. Nach dieser schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen Praxis des Verwaltungsgerichtes kann somit auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden. Es kommt noch hinzu, dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde, wenn der Eingeladene ohne Einwand an diesen beiden Verfahren teilnimmt, um dann nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu machen, das Verfahren sei von Anfang an falsch gelaufen. Überdies war sachlich zumindest vertretbar, für die beiden Aufträge zwei Verfahren durchzuführen, können sie doch technisch und zeitlich unabhängig voneinander abgewickelt werden. 3. Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
4. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik an den angefochtenen Vergabeentscheiden. Sie bringt trotz der Ausführlichkeit ihrer Kritik nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: b) Auszugehen ist von der Überlegung, dass der Abwasserverband selber nicht fachkundig ist und er deshalb ein spezialisiertes Ingenieurbüro mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt hat. Dieser Auftrag bezog sich dabei nicht nur auf den rein formalen Ablauf des Verfahrens, sondern dem Büro oblag insbesondere auch die Beurteilung und Bewertung der einzelnen Offerten. Das ANU bestätigt, dass dieses Büro gerade im vorliegenden Bereich sehr kompetent ist. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das beauftragte Ingenieurbüro die Beurteilung nach bestem Wissen und nach rein sachlichen Überlegungen vorgenommen hat. Grundsätzlich kann daher auf die Beurteilung dieser Fachfirma abgestellt werden, es sei denn, es werde aufgezeigt, dass bei der Offertbeurteilung krasse Fehler passiert sind. c) Wenn man nun die um Vergebungsantrag formulierten Vor- und Nachteile betrachtet, zeigt sich, dass diese in wesentlichen Teilen im Bericht des ANU bestätigt werden. Insbesondere führt es aus, dass die Wartung beim System der Beschwerdeführerin aufwändiger sei und eine Vereisungsgefahr bestehe. Ob die Heizung bei den vorliegend zu erwartenden tiefen Temperaturen genüge, könne mangels Erfahrung nicht gesagt werden. Bestätigt wird auch, dass der Führungsbalken aus Holz offeriert worden sei ohne Erwähnung der Laminatbeschichtung. Bezüglich Spurrillen weist das ANU immerhin darauf hin, dass in einem Fall davon die Rede gewesen sei. Der Beschwerdegegner hat mittels Fotodokumentation nachgewiesen, dass solche Spurrillen jedenfalls bei einer von der Beschwerdeführerin erstellten Anlage aufgetreten sind. Bezüglich der zusätzlichen Nachteile beim Nachklärbeckenräumer weist das ANU darauf hin, dass es sich rein auf Grund der Unterlagen dazu nicht
äussern könne. Aufgrund der im Vergabeantrag und den Rechtsschriften des Beschwerdegegners angeführten Argumente lässt sich jedoch leicht nachvollziehen, dass die Bewertung der Beschwerdeführerin ohne nennenswerte Fehler und damit nicht ermessensmissbräuchlich ist, wie anhand einer Gegenüberstellung der konträren Argumentationen erhellt. d) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen Folgendes geltend: Die behaupteten Nachteile (Seilzug unter Wasser, Führungsbalken aus Holz, Gefahr der Spurrillen) der Räumer im Vorklärbecken existierten nicht. Die Tatsache, dass der Seilzug und der Räumwagen unter Wasser liefen, sei ein Vorteil, da deshalb kein Verschleiss auftrete und dies auch wintersicher sei. Eine Wartung sei nicht nötig. Es bestehe keine Gefahr der Vereisung. Der Antrieb sei heizbar. Der Führungsbalken sei zwar aus Holz, allerdings mit einer Laminatschicht überzogen, was die Verfaulung und Korrosion verhindere und die Lebensdauer verlängere. Der Räumer werde von drei Rollen getragen, welche so breit seien, dass eben gerade keine Spurrillen entstehen könnten. Es sei kein Fall von Spurrillen bekannt. Auch die angeblichen Nachteile des Räumers im Nachklärbecken (lediglich 10 Räumerbalken auf einer Beckenlänge von 25 m, mehrteilige Kunststoffantriebswelle, Überlastungssicherung durch Scherstift, keine Entlastung der Bodenlager durch Auftrieb gewährleistet, V-Trog als Rohr offeriert, Mehrkosten durch Aussparung für die Antriebskette Fr. 2'500.--) existierten nicht. Der Räumerbalkenabstand von 5-6 m entspreche dem Stand der Technik. Die Mehrteiligkeit sei ein Vorteil, da auf Grund der Teleskop- Konstruktion ein millimetergenaues Anpassen möglich sei. Der Scherstift diene lediglich zur Sicherung der Antriebskette. Der Schutz der Überlast werde durch ein eingebautes Leitungskontrollmodul bewerkstelligt. Kunststoff sei ca. gleich schwer wie Wasser, so dass eine Entlastung der Bodenlager nicht nötig sei. Da die Antriebswelle millimetergenau gesetzt sei, sei der vollkommene Parallellauf des Räumers garantiert. Dem hält der Beschwerdegegner folgende Überlegungen entgegen: Ein beweglicher Seilzug sei ein Verschleissteil, und es sei ein Nachteil, wenn er unter Wasser verlaufe. Klar sei auch, dass ein Führungsbalken aus Holz
für ein Klärbecken nicht geeignet sei. Von einer Laminatschicht sei in der Offerte nicht die Rede. Es sei von Nachteil, wenn die Führungsrollen im Schlamm verliefen. Gleiches gelte dafür, dass der Holzbalken über den Vorklärbecken-Trichter gespannt werde, so dass zusätzlich Schienen für die Laufrollen montiert werden müssten. Bei Klärbecken, in welchen die Konstruktion der Beschwerdeführerin verwendet worden sei, hätten sich durchwegs Spurrinnen im Bodenbelag gebildet. Der V-Trog sei als Rohr offeriert worden, was Pflichtenheft nicht entspreche. Die Entlastung der Bodenlager durch Auftrieb im Wasser sei bei leerem Becken (2 Monate im Jahr) nicht gewährleistet. Der Parallellauf nur über die Antriebswelle sei ungenügend. Für die Antriebskette sei eine besondere Aussparung notwendig. Auf nicht drehenden Stummeln bildeten sich Schlammablagerungen. Die Konstruktion der Beschwerdegegnerin sei robuster, da sämtliche Wellen als Hohlwellen rostfrei ausgeführt würden. Diese Überlegungen erscheinen als nachvollziehbar und werden durch jene der Beschwerdeführerin nicht als unhaltbar oder krass fehlerhaft widerlegt. Davon dass die Bewertung der Qualität der von der Beschwerdeführerin offerierten Anlagen ermessensmissbräuchlich erfolgt ist, kann demnach keine Rede sein. Was schliesslich die Referenzen betrifft, hat die Beschwerdeführerin beim Nachklärbeckenräumer gleich viele Punkte erhalten wie die Beschwerdegegnerin. Beim Vorklärbeckenräumer hat die Beschwerdeführerin lediglich einen Punkt weniger erhalten als ihre Konkurrentin. Im Gesamtresultat wirkt sich dies unter Berücksichtigung der Gewichtung nur mit 0.15 Punkten aus. Die Beschwerdeführerin erhielte dann insgesamt 8 Punkte, während die Beschwerdegegnerin immer noch mit 8.75 Punkten bewertet ist. Da der Nachweis der Ermessensüberschreitung damit bereits im Ansatz gescheitert ist, brauchen auch keine weiteren Beweise erhoben zu werden. Insbesondere sind von einem Gutachten keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, sondern allenfalls eine abweichende Fachmeinung, welche jene der Vorinstanz indessen nicht als unvertretbar erscheinen liesse. Die Beschwerden sind demzufolge abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 190.-zusammen Fr. 4'190.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt den Abwasserverband … aussergerichtlich mit Fr. 2'500.--.