U 04 125 2. Kammer URTEIL vom 23. Dezember 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 16. September 2004 schrieb die Gemeinde … im Kantonsamtsblatt die Beschaffung einer Pistenmaschine gemäss Pflichtenheft im offenen Verfahren aus. Gemäss Pflichtenheft galten für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien: - Zweckmässigkeit (30%), - Preis/Leistung (40%), - Standort Service (10%), - Unterhalt/Servicefreundlichkeit (20%). Innert Frist gingen zwei Offerten ein, nämlich jene der … zu Fr. 126'000.-- und jene der … zu Fr. 138'185.50. Die Gemeinde nahm aufgrund der Zuschlagskriterien eine Bewertung vor, welche für die Firma … 280 Punkte, und für die … 270 Punkte ergab. Beide Offerten erhielten im Wesentlichen die Maximalnoten 3; wobei die … beim Kriterium Zweckmässigkeit eine 2, die … beim Kriterium Preis eine 2,5 erhielt. Mit Entscheid vom 22. November 2004 erhielt die … den Zuschlag zu einem Preis von Fr. 138'185.50, da diese das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. 2. Dagegen reichte die … beim Verwaltungsgericht am 1. Dezember 2004 fristund formgerecht Beschwerde ein mit den Anträgen, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und an die Gemeinde zur Neuvergabe im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Eventualiter sei eine neue öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, es gehen nicht an, ihre Offerte beim Kriterium Zweckmässigkeit/Eignung nur mit einer Note 2 zu bewerten, weil das offerierte Produkt alle
Anforderungen erfülle. Sodann sei der Preis mit 40% zu tief bewertet worden. Im Urteil U 02 92 habe das Gericht nämlich eine minimale Gewichtung von 60% verlangt. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die streitige Bewertung bzw. Benotung beruhe auf einem detaillierten Abklärungsbericht des Forstamtes. Diesem lasse sich ohne weiteres entnehmen, dass die unterschiedliche Benotung gerechtfertigt sei. Der Einwand der zu tiefen Gewichtung des Preises sei verspätet; die Beschwerdeführerin hätte ihn bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. Der Einwand dürfe daher heute nicht mehr berücksichtigt werden. b) Die … beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden dürfe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf den vorliegenden Fall sind das neue Submissionsgesetz (SubG) vom 10. Februar 2004, in Kraft seit 1. Juli 2004 und die gestützt darauf erlassene Submissionsverordnung (SubV), anwendbar, weil der Auftrag nach In-Kraft- Treten des neuen Gesetzes ausgeschrieben worden ist (vgl. Art. 37 SubG). 2. a) Die Beschwerdegegnerinnen bringen in formeller Hinsicht vor, der Einwand der zu tiefen Gewichtung des Preises (i.c. 40%) sei verspätet vorgebracht worden. Er hätte bereits im Anschluss an die Ausschreibung vorgebracht und separat angefochten werden müssen. Diesbezüglich sei die Beschwerde daher abzuweisen (Beschwerdegegnerin 1) resp. auf sie gar nicht einzutreten (Beschwerdegegnerin 2). Ihnen kann nicht gefolgt werden.
b) Wie das Verwaltungsgericht in einem neusten Entscheid (VGU U 04 35 vom 9. November 2004) festgehalten hat, sind Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig anfechtbar. Dies ergibt sich aus Art. 25 Abs. 2 SubG. Danach gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (lit. c) oder der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (lit. d). Anfechtungsobjekt ist im vorliegend interessierenden Zusammenhang also nur die Ausschreibung (der Publikationstext) an sich, nicht aber die darin lediglich erwähnten Ausschreibungsunterlagen (z.B. das Pflichtenheft). Dies umso mehr, als im Submissionsrecht klar zwischen den beiden Begriffen unterschieden wird. So werden in Art. 11 SubV die Mindestanforderungen an eine öffentliche Ausschreibung detailliert umschrieben; eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 12 SubV für den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Ausschreibungsunterlagen. Hält man sich diese Differenzierung vor Augen, erhellt ohne weiteres, dass der Gesetzgeber die möglichen Anfechtungsobjekte auf die in Art. 25 Abs. 2 SubG ausdrücklich als Verfügung bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Mussten die Ausschreibungsunterlagen aber nicht separat angefochten werden, ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der behaupteten, unzulässig tiefen Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis/Leistung“ mit lediglich 40% demzufolge einzutreten. Anders wäre dann zu entscheiden gewesen, wenn in der Ausschreibung die in Art. 11 lit. i und j SubV enthaltenen Vorgaben enthalten gewesen wären. 3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, ihre Offerte beim Kriterium „Zweckmässigkeit/Eignung“ lediglich mit der Note 2 zu bewerten, zumal die von ihr offerierte Pistenmaschine alle verlangten Anforderungen erfülle. Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei der unterschiedlichen Bewertung auf einen detaillierten Abklärungsbericht des kommunalen Forstamtes. Diesem kann entnommen werden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin diesbezüglich „markant tiefer“ zu bewerten sei. Die
tiefere Bewertung beim Kriterium „Preis/Leistung“ lässt sich durchaus vertreten. b) Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Vergabeentscheiden nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann mithin nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen/-benotungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 2001 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 02 70). c) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht hinsichtlich des strittigen Zuschlagkriteriums und der damit einhergehenden für sie tieferen Bewertung vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik. Jedenfalls bringt sie nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, dass aus ihrer Sicht ihr Angebot diesbezüglich gleichwertig sei und daher anders hätte bewertet werden soll. Aufgrund des bei den Akten liegenden Berichtes des kommunalen Forstamtes und der darin gezogenen, nachvollziehbaren Schlussfolgerungen, lässt sich die von der Gemeinde vorgenommene tiefere Bewertung sachlich ohne weiteres vertreten. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich jedenfalls als unbegründet. 4. Zu prüfen bleibt damit noch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge der unzulässig tiefen Gewichtung des Kriteriums „Preis/Leistung“ mit
lediglich 40%. Dieses hätte bei Aufträgen wie dem strittigen mindestens 60% betragen müssen. Der Einwand trifft zu. In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36). Bei Pistenmaschinen hat das Gericht bereits ausgeführt, dass diesfalls der Preis minimal mit 60% zu gewichten sei (VGU U 02 92). Von der damaligen Beurteilung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass und die Beschwerde erweist sich diesbezüglich denn auch als begründet. Die Gemeinde wird daher vorweg die Gewichtung der Zuschlagskriterien neu vorzunehmen haben, wobei das Kriterium „Preis/Leistung“ mit wenigstens 60% zu gewichten sein wird, und hierauf die Beschaffung einer Pistenmaschine neu zu vergeben haben. – Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 zu überbinden, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Vergabe an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-zusammen Fr. 3'144.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat die … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 24. Mai 2005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.34/2005).