S 09 42 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 23. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Insolvenzentschädigung 1. … unterzeichnete am 27. Februar 2006 zusammen mit seiner Ehefrau einen Vertrag mit der … AG. Der Vertrag war als "Geranten-Vertrag" bezeichnet und hielt fest, dass das Ehepaar … ab 1. Juni 2006 die Leitung des Restaurants … mit Touristenlager übernehmen werde. Der Aufgabenbereich war folgendermassen umschrieben: "a) Die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im Allgemeinen. b) Die Besorgung des Wareneinkaufs für Küche, Keller, Putzartikel, Brennmaterial, Rauchwaren, etc. c) Pflege und Unterhalt der Anlagen (…), wobei notwendige Reparaturen dem Verwaltungsrat zu melden sind. Reparaturen und Ersatzanschaffungen sind im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat in Auftrag zu geben, es sei denn, dass die Veranlassung dringender Reparaturen für die Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig ist. d) Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und Entlassung desselben und Festlegung der Löhne im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat. f) Abschluss von Verträgen für die Belegung der Touristenlager und der Gastzimmer. g) Führung der Buchhaltung gemäss Weisung der Buchhaltungsstelle." Der Brutto-Monatslohn betrug je Fr. 4'750.-- abzüglich Kost und Logis während der Anwesenheit im Betrieb. Für die Autospesen war eine monatliche Entschädigung von Fr. 350.-- vereinbart. Für einen Gesamtumsatz bis Fr. 800'000.-- war die Umsatzbeteiligung auf 2 % festgelegt. Bezüglich
Ferien war vereinbart, dass diese während den Zeiten der Betriebsschliessung zu erfolgen haben. Für nicht bezogene Freitage während der Saison war ebenfalls die Kompensation während den Zeiten der Betriebsschliessung vorgesehen. Im Vertrag wurde sodann festgehalten, dass nicht bezogene Ferien bzw. Freitage und Überstunden nicht entschädigt werden. 2. Am 13. Dezember 2007 wurde vom Konkursamt … der Konkurs über die … AG eröffnet. 3. Am 11. Februar 2008 reichte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse Graubünden einen Antrag auf Insolvenzentschädigung ein. Er gab an, er habe ab dem 24. August 2007 aus gesundheitlichen Gründen nicht gearbeitet. Von 31 ihm zustehenden Ferientagen habe er 2007 keinen einzigen bezogen. Seine offenen Lohnforderungen im Gesamtumfang von Fr. 22'570.55 bezifferte er folgendermassen: Zahltagsperiode AHVpflichtiger Lohn Anteil 13. Monatslohn Anteil Ferien/ Vorholzeit Zulagen Total August - 7192.70 1438.15 - 8630.85 September 3483.35 1957.00 350 5790.35 Oktober - 2397.10 350 2747.10 November - 2334.25 350 2684.25 Dezember, 1.-13. - 1932.35 435.65 350 2718.00 4. Am 26. Februar 2008 zahlte die Arbeitslosenkasse an ihren Versicherten Fr. 1’432.10 aus. Dies entsprach 70 % des Lohnanspruchs für den September 2007 abzüglich Fr. 1’437.50 für Kost und Logis. 5. Der Versicherte liess hiergegen verschiedene Einwände erheben, so dass die Arbeitslosenkasse am 19. Mai 2008 eine formelle Verfügung erliess, in welcher sie feststellte, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten Ferien- und Freitage sowie die geleisteten Überstunden für die Anstellungsdauer vom 1. Juni 2006 bis zum Konkursdatum 13. Dezember 2007. Mit Einsprache vom 10. Juni 2008 liess
der Einsprecher eine Insolvenzentschädigung von Fr. 21'135.55 beantragen. Mit Entscheid vom 13. Februar 2009 hiess das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache teilweise gut und anerkannte den Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 4'498.75. Dieser Anspruch setzte sich zusammen aus Fr. 3'483.35 für den Lohn vom September 2007, Fr. 913.35 für den Lohn vom Dezember 2007, einer Umsatzbeteiligung von Fr. 1’218.85, Fr. 475.-- für Freitage, Fr. 2’241.55 für Ferien und Feiertage, abzüglich Fr. 3’833.35 für Kost und Logis. 6. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 27. Februar 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei auf mindestens Fr. 8'400.-- festzulegen. Zur Begründung machte er geltend, der L-GAV sei anwendbar; aus seinem Vertrag und aus den eingereichten Protokollen sei ersichtlich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten immer das Einverständnis des Arbeitgebers hätten einholen müssen, so dass sie den Geschäftsgang nicht massgeblich hätten beeinflussen können. Gestützt auf den L-GAV habe er Anspruch auf einen 13. Monatslohn. Weiter machte er geltend, er habe von September bis November 2007 für Kost und Logis bezahlt; das KIGA habe die entsprechenden Beträge zu Unrecht noch einmal abgezogen. 7. Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Begründung entsprach im Wesentlichen derjenigen des angefochtenen Entscheides. Zusätzlich wurde ausgeführt, aus den eingereichten Verwaltungsratsprotokollen ergäben sich keine Hinweise darauf, weshalb das Gerantenehepaar nicht als Betriebsleiter im Sinne des L-GAV zu betrachten sei. Zum Thema Kost und Logis führte das KIGA aus, der Beschwerdeführer könne nicht glaubhaft darlegen, dass er für die Monate September und Oktober 2007 bereits bezahlt habe. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. In Abweichung von Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), laut welchem das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, wird die vorliegende Beschwerde in der ordentlichen Kammerbesetzung gemäss Art. 12 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) beurteilt. 2. Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob das KIGA den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht auf Fr. 4'498.75 festgelegt hat. 3. a) Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor Konkurseröffnung. Vorliegend wurde der Konkurs über die … AG am 13. Dezember 2007 eröffnet. Die Schutzfrist umfasst somit die Zeit vom 12. August bis am 12. Dezember 2007. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen sich die anspruchsberechtigenden Lohnforderungen grundsätzlich auf geleistete Arbeit beziehen (BGE 125 V 492). Führen unverschuldete, in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe wie Krankheit zu einer Arbeitsverhinderung, besteht für eine gewisse Zeit gestützt auf Art. 324a des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ein Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Für diesen Lohnanspruch ist ebenfalls Insolvenzentschädigung
auszurichten, obwohl er sich nicht auf tatsächlich geleistete Arbeit abstützt (Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zürich 2004, S. 89 ff.). Vorliegend war der Beschwerdeführer ab dem 24. August 2007 wegen Krankheit arbeitsunfähig. Vom 24. August bis am 23. September 2007 hatte die … AG dem Beschwerdeführer somit gestützt auf Art. 324a OR Lohn zu bezahlen. Dieser Lohn ist vorliegend grundsätzlich zu berücksichtigen. c) Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, wenn und insoweit der Arbeitnehmer in den Genuss von vertraglichen oder gesetzlichen Lohnersatzeinkünften gelangt. Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer von der AXA Winterthur Taggelder für eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit vom 23. September bis am 30. November 2007 und für eine 50 %-ige Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2007. d) Im Bereich der Insolvenzentschädigung ist derselbe Lohnbegriff massgeblich, wie bei den übrigen Leistungen gemäss AVIG, nämlich der Lohn im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über die Altersund Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) zuzüglich Zulagen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG. Neben dem vertraglich vereinbarten Grundlohn kann der Anspruch auf Insolvenzentschädigung somit grundsätzlich Lohnzulagen, Entschädigung für Überzeitarbeit, nicht bezogene Ferien, Freitage und Feiertage sowie den 13. Monatslohn umfassen. Bezüglich dem 13. Monatslohn und der Entschädigung für Ferien und Feiertage ist zu beachten, dass ein Anspruch nur pro rata temporis auf die vier entschädigungsberechtigten Lohnmonate besteht. 4. Der Beschwerdeführer argumentiert mit dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV). Nachstehend wird geprüft, ob dieser anwendbar ist. a) Gemäss Art. 1 L-GAV unterstehen diesem Vertrag alle Arbeitgeber und Mitarbeiter in gastgewerblichen Betrieben. Nicht dem Vertrag unterstellt sind gemäss Art. 2 L-GAV unter anderem Betriebsleiter und Direktoren. Im
Kommentar zum L-GAV wird diese Regel folgendermassen präzisiert: Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der Geranten oder der Geschäftsführer sind dem L-GAV nicht unterstellt, sofern sie im Sinne des Arbeitsgesetzes Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten haben und eine entsprechende Verantwortung tragen (www.ccnt.ch/deutsch/vertrag.htm; Stand September 2009). Nach Art. 9 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. b) Vorliegend hat das KIGA den Beschwerdeführer zu Recht als Betriebsleiter im Sinne von Art. 2 L-GAV qualifiziert. Zusammen mit seiner Ehefrau hatte er mit der … AG einen Vertrag, der als "Geranten-Vertrag" bezeichnet war, und der ihm und seiner Frau im operativen Bereich relativ grosse Entscheidungsbefugnis einräumte und eine entsprechend grosse Verantwortung auferlegte. In eigener Kompetenz oblagen ihm gemäss Vertrag die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im Allgemeinen, die Besorgung des gesamten Wareneinkaufs, die Pflege und der Unterhalt der Anlagen sowie die Veranlassung von sehr dringenden Reparaturen, die Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und Entlassung desselben, der Abschluss von Verträgen für die Belegung der Touristenlager und der Gastzimmer und die Führung des Rechnungswesens. In den wesentlichen operativen Tätigkeitsfeldern - Betriebsleitung, Wareneinkauf, Personalmanagement - konnte der Beschwerdeführer somit zusammen mit seiner Frau frei entscheiden und damit den Geschäftsgang wesentlich beeinflussen. Das Einverständnis des Verwaltungsrats war gemäss Vertrag nur nötig für nicht dringende Reparaturen und Ersatzanschaffungen, für die Durchführung der Werbung und für die Festlegung der Löhne des Personals. Der Verwaltungsrat beschränkte sich somit im Allgemeinen auf seine Kontrollfunktion und nahm operativ nur wenig Einfluss. Angesichts dieser vertraglichen Regelung ist der Beschwerdeführer http://www.ccnt.ch/deutsch/vertrag.htm
auch gestützt auf die Lehre (Theiler Peter, Der Gerantenvertrag, Bern, 1992, S. 21 ff) eindeutig als leitender Angestellter beziehungsweise als Betriebsleiter im Sinne von Art. 2 L-GAV zu qualifizieren. c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, aus den eingereichten Verwaltungsratsprotokollen und aus der eingereichten Korrespondenz ergebe sich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten immer das Einverständnis des Arbeitgebers hätten haben müssen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, belegen die Protokolle doch das Gegenteil. Analysiert man die Protokolle, so zeigt sich nämlich, dass die vertragliche Kompetenzaufteilung eingehalten und den beiden Geranten operativ entsprechend viel Freiheit gelassen wurde. Wenn der Verwaltungsrat sich in operative Bereiche einmischte, tat er dies in der Regel nicht mit verbindlichen Weisungen, sondern mit Vorschlägen. Zudem räumte der Verwaltungsrat dem Beschwerdeführer und seiner Frau Kompetenzen bei der strategischen Entwicklung des Betriebes ein (Erstellung des Leitbilds, Erstellen eines Konzeptes für die Veränderung vom Selbstbedienungsrestaurant zum bedienten Restaurant etc.). Zusammenfassend kann gesagt werden, dass sich der Verwaltungsrat gemäss den Protokollen auf die Entscheide beschränkte, welche ihm als Organ der … AG und in Übereinstimmung mit dem Gerantenvertrag zustanden (Aufsicht über den Betriebsgang, Jahresrechnung, Lösung der finanziellen Probleme der AG, Unterhaltsarbeiten und Ersatzanschaffungen, wesentliche Neuanschaffungen etc.). 5. Der Beschwerdeführer erhebt Anspruch auf Insolvenzentschädigung für einen 13. Monatslohn. Diesen Anspruch hat das KIGA zu Recht abgewiesen. Wie sich gezeigt hat, ist der L-GAV nicht auf das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der … AG anwendbar, so dass sich der Anspruch nicht auf Art. 13 L-GAV abstützen lässt. Im Geranten-Vertrag ist kein 13. Monatslohn vereinbart, und auch in den anwendbaren arbeitsrechtlichen Bestimmungen gibt es keine Grundlage für einen solchen Anspruch.
6. Das KIGA hat bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung Fr. 3’833.35 für Kost und Logis abgezogen, je Fr. 1’437.50 für September und Oktober 2007 und Fr. 958.35 für 20 Tage im November 2007. Der Beschwerdeführer ist damit nicht einverstanden und macht geltend, Kost und Logis seien bereits zuvor abgezogen worden. a) Der Beschwerdeführer hat zum Beweis Lohnabrechnungen für die Monate September und Oktober 2007 eingereicht, auf welchen für Kost jeweils ein Abzug von Fr. 930.-- und für Logis ein Abzug von jeweils Fr. 507.50 ausgewiesen wird. Diesen Lohnabrechnungen kann indessen kein Beweiswert beigemessen werden. Erstens fehlt es ihnen an der nötigen Objektivität, wurden sie doch vom Beschwerdeführer beziehungsweise von seiner Ehefrau selber erstellt. Zweitens ist die Lohnabrechnung für den September 2007 falsch. Sie geht von einem Anspruch auf Krankentaggeld für den ganzen Monat aus. Dies steht im Widerspruch zu der Bestätigung der AXA Winterthur vom 28. Februar 2008, wonach sie erst für die Zeit ab dem 23. September 2007 Leistungen erbracht hatte. Die Zeit vom 1. bis 23. September 2007 fiel in die 30-tägige Wartefrist, welche die … AG mit der AXA Winterthur vereinbart hatte. Während dieser Zeit galt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR, so dass bis zum 23. September 2007 der Lohn im vollen Umfang vom Arbeitgeber geschuldet war. Davon ist das KIGA nota bene korrekterweise ausgegangen (Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides). b) Der Beschwerdeführer stützt sich auf ein Schreiben der … Treuhand vom 6. November 2007 an seine Ehefrau, in welchem ausführt wird, es sei ihr mitgeteilt worden, dass ihre Lohnbezüge nur vorschussweise aus der Kasse zu beziehen seien, da die Taggelder der Winterthur Versicherung direkt an sie und ihren Mann ausgerichtet würden. Der Nachweis der nicht bezogenen Kost und Logis sei bis jetzt nicht beziehungsweise nicht vollständig erbracht worden. Die Bezüge seien deshalb bei der Erstellung des Kassabuchs nicht berücksichtigt worden, da sie umgehend zurückzuzahlen seien. Es ist für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb dieses Schreiben dafür sprechen soll, dass der Beschwerdeführer Kost und Logis für September bis November 2007
bereits bezahlt hat. Vielmehr verstärkt dieses Schreiben den Eindruck, dass der Beschwerdeführer widersprüchlich argumentiert. Nach diesem Schreiben hat er allem Anschein nach gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht, er habe in der fraglichen Zeit Kost und Logis nicht in vollem Umfang beansprucht. In den selbst erstellten Lohnabrechnungen werden die Abzüge hingegen vollständig aufgeführt. Und in der Beschwerde wird einerseits behauptet, die Miete sei für September bis November 2007 bezahlt worden, und im nächsten Satz wird erklärt, im November sei aus guten Gründen keine Miete bezahlt worden. Im Bezug auf den Mietzins für den November 2007 verkennt der Beschwerdeführer zudem, dass die behaupteten Mängel am Mietobjekt gegenüber der … AG hätten geltend gemacht werden müssen und keinesfalls einen zusätzlichen Anspruch auf Insolvenzentschädigung begründen können. c) Der Beschwerdeführer stützt sich ferner auf zwei Belege der Raiffeisen Bank. Der eine bestätigt eine Einzahlung auf das Konto der Ehefrau des Beschwerdeführers im Umfang von 15'800, der andere eine Einzahlung auf das Konto des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 8'800.--. Detaillierte, vom Arbeitgeber verfasste Abrechnungen zu diesen Einzahlungen fehlen, und die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht nachvollziehbar. Deshalb vermögen auch diese Bankbelege nicht mit genügender Sicherheit zu bestätigen, dass der Beschwerdeführer Kost und Logis für die Monate September bis November 2007 bereits bezahlt hat. d) Es ergibt sich somit, dass das KIGA zu Recht einen Abzug für Kost und Logis vorgenommen hat. In der Höhe ist dieser Abzug ebenfalls korrekt, ergibt sich doch aus den Unterlagen (Lohnausweis August 2007, etc.), dass sich der Abzug pro Monat auf Fr. 1’437.50 belief (Fr. 507.50 für Logis, Fr. 930.-- für Kost). 7. Im angefochtenen Entscheid hat das KIGA mehrere weitere Streitpunkte mit detaillierter und einleuchtender Begründung geklärt (Umsatzbeteiligung, Ferien/Freitage, Überstunden, Zulagen). Der Beschwerdeführer ist im Bezug auf diese Punkte einverstanden, so dass sich vorliegend eine detaillierte
Überprüfung erübrigt. Allerdings soll zuhanden des Beschwerdeführers darauf hingewiesen werden, dass das KIGA zu seinen Gunsten darauf verzichtet hat zu überprüfen, ob allenfalls der Ferienanspruch infolge Krankheit zu kürzen gewesen wäre (Art. 329b Abs. 2 OR). 8. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtmässig, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.