VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 47 1. Kammer Vorsitz Racioppi Richter von Salis, Meisser Aktuar Gross URTEIL vom 14. Juli 2020 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Daniela Lutz, Beschwerdeführerin gegen Kanton Graubünden, vertreten durch Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden, Beschwerdegegner und ARGE B._____, - C._____, - D._____, - E._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, Beigeladene betreffend Submission (Prozessbeschwerde)
- 2 - 1. Es geht um eine Prozessbeschwerde bezüglich Akteneinsicht im Hauptverfahren U 20 29. Der zuständige Instruktionsrichter hat im Dispositiv der Verfügung vom 11. Mai 2020 folgendes festgehalten: 1. Im Beschwerdeverfahren U 20 29 wird der A._____ Akteneinsicht in folgendem Umfang gewährt: - Offertunterlagen ARGE B._____ (1 Ordner mit Amtsvariante); - Beilagen Regierung Kanton Graubünden Nr. 1-28 ohne Erläuterungen des ARGE-Mitglieds E._____ zur ergänzenden Selbstdeklaration; - Beilagen ARGE B._____ Nr. 1-5. 2. Der ARGE B._____ wird die Akteneinsicht in folgendem Umfang gewährt: - Offertunterlagen A._____ (2 Ordner): - Beilagen Regierung Kanton Graubünden Nr.1-28; - Beilagen A._____ Nr. 1-11. 3. Die ARGE B._____ wird aufgefordert, dem Gericht innert 10 Tagen in drei Exemplaren einen Textvorschlag für einen Bericht über die Erläuterungen des ARGE- Mitglieds E._____ zur ergänzenden Selbstdeklaration einzureichen. 2. Gegen diese Verfügung hat die A._____ (Beschwerdeführerin) am 22. Mai 2020 Prozessbeschwerde erhoben. Sie macht geltend, die Akteneinsicht sei wie folgt anzupassen (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). ANTRÄGE "1. Ziff. 2 der Verfügung vom 11. Mai 2020 betreffend Akteneinsicht sei aufzuheben und es sei das Akteneinsichtsrecht neu wie folgt zu formulieren: "Der ARGE B._____ wird die Akteneinsicht im folgenden Umfange gewährt: - Offertunterlagen A._____ (2 Ordner), mit Ausnahme des Dokumentes Kostengrundlagen NPK Kapitel 103 (Register 5) - Beilagen Regierung Kanton Graubünden Nr. 1-28, mit Ausnahme von Anhang 4 (Preisanalysen Nr. 1-12) zu Beweismittel Nr. 5 (Antworten A._____ vom 13. Juli 2018) - Beilagen A._____ Nr. 1-11 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
- 3 - 3. Das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität (DIEM; Beschwerdegegner) hielt am 5. Juni 2020 fest, dass es der gängigen Praxis der Vergabebehörde entspreche, dass Kostengrundlagen (NPK Kapitel 103) sowie Preisanalysen anderen Anbietern im Rahmen der Akteneinsicht nicht offengelegt würden. Am 21. April 2020 sei der Beigeladenen (Zuschlagsempfängerin) Akteneinsicht gewährt worden, aber weder in die NPK, noch in die Preisanalysen und auch nicht in die Beilagen 7 und 8 der Beschwerde vom 6. April 2020, für welche die Beschwerdeführerin Geheimnisschutz geltend gemacht habe. Der Beschwerdegegner habe somit in keiner Weise Geheimnisschutzinteressen verletzt. Im Übrigen teilt der Beschwerdegegner die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass eine Einsicht in die Kostengrundlagen sowie Preisanalysen für die Beurteilung der Beschwerde in der Hauptsache nicht von Bedeutung sei. Daher sei dem Begehren in der Prozessbeschwerde zu entsprechen. 4. Die Beigeladene (Zuschlagsempfängerin) hat sich nicht dazu geäussert. 5. In der Replik vom 15. Juni 2020 rügt die Beschwerdeführerin die gewährte Akteneinsicht ausserhalb des laufenden Verfahrens, wenn auch ohne Kostengrundlagen und Preisanalysen. Der Beschwerdegegner als Vergabebehörde habe in der eigenen Vernehmlassung im Hauptverfahren weder dem Gericht noch der Beschwerdeführerin gegenüber klargemacht, dass die Beilage 5 zur Stellungnahme offenbar ohne die Anhänge 1-3 (nämlich die Preisanalysen) eingereicht worden sei. Die entsprechende Beweisnennung enthalte keinerlei Einschränkungen oder Vorbehalte. Und weil die Beschwerdeführerin ja noch gar keine Akteneinsicht erhalten habe, habe sie die entsprechenden Dokumente auch nicht prüfen können. Der Beschwerdegegner habe das Gericht mit seiner unvollständigen und unklaren Vernehmlassung in die Irre geführt. Er habe den angefochtenen Entscheid zu verantworten, weil er sich in seiner Vernehmlassung zum beantragten Geheimnisschutz nicht habe vernehmen lassen. Der Beschwerdegegner an-
- 4 erkenne in der Prozessbeschwerde den Standpunkt der Beschwerdeführerin. Bei einem rechtskonformen Vorgehen des Beschwerdegegners wäre die Prozessbeschwerde erlässlich gewesen. Die Kosten hätten daher zu Lasten des Beschwerdegegners zu gehen. 6. Am 23. Juni 2020 verzichtete der Beschwerdegegner und tags darauf am 24. Juni 2020 die Zuschlagsempfängerin auf die Einreichung einer Duplik. 7. Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote von Fr. 3'306.60 samt Honorarvereinbarung vom 2. April 2020 (mit Stundenansatz Fr. 350.--) zzgl. Kleinspesenpauschale 2 % (Fr. 60.20 auf Fr. 3'010.--) sowie Mehrwertsteuer 7.7 % (Fr. 236.40 auf Fr. 3'070.20) beim Gericht ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 42 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können prozessleitende Verfügungen – wie etwa Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Sistierungsanträge oder die Festlegung des Umfangs der Akteneinsicht innert zehn Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Sie stellen rasche und einfache Verfahren dar. Das rechtliche Gehör muss in diesen Verfahren nicht im gleichen Umfang gewährt werden, wie es BGE 133 I 100 E.4.6 grundsätzlich vorschreibt, der sich auf das Hauptverfahren bezieht; allfällige Defizite können im Rahmen einer Prozessbeschwerde behoben werden. Die Frist von 10 Tagen zur Anfechtung verfahrensleitender Anordnungen gilt nach Art. 52 Abs. 2 VRG auch für Verfahren vor Verwaltungsgericht. Bei der angefochtenen Verfügung vom 11. Mai 2020 handelt es sich um eine formelle Anordnung über den Umfang des Akteneinsichtsrechts im Rahmen eines Submissionsverfahrens und somit um ein taugliches Anfechtungsobjekt vor
- 5 - Gericht. Die Prozessbeschwerde vom 22. Mai 2020 wurde auch form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 2 VRG) beim zuständigen Gericht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist, zumal auch die Legitimation zur Beschwerdeerhebung (Art. 50 VRG) offensichtlich gegeben ist, weil die Beschwerdeführerin als zweitplatzierte im Hauptverfahren (hinter der Zuschlagsempfängerin) eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte, sofern allfällige Akteneinsichtsrechte verletzt worden sein sollten. 2.1 In materieller Hinsicht ist es in der Tat unschön, dass der Beschwerdegegner (DIEM) selbst dem streitberufenen Gericht nicht alle Akten eingereicht hat, dies jedoch nirgends erwähnte. Die Beschwerdeführerin konnte daher davon ausgehen, dass sämtliche Akten dem Gericht vorlagen und damit durch die Verfügung des Instruktionsrichters auch Akteneinsicht in die Preisanalysen gewährt würde. Die Beschwerdeführerin hätte folglich hinsichtlich der Preisanalysen keine Beschwerde erheben müssen, wenn der Beschwerdegegner dies in seiner Vernehmlassung vom 5. Juni 2020 korrekt deklariert hätte bzw. auf die unvollständige Akteneinreichung ans Gericht hingewiesen hätte. Weshalb der Beschwerdegegner dem Gericht nur unvollständige Akten einreicht, sei konkret dahingestellt, sollte in Zukunft allerdings – ohne plausible Begründung – nicht mehr vorkommen. 2.2 In Bezug auf die Kostengrundlagen (NPK Kapitel 103) und die entsprechenden Antworten der Beschwerdeführerin hingegen, hat der Beschwerdegegner diese Akten bereits mit seiner Vernehmlassung eingereicht und somit transparent kundgetan. Für die Entscheidungsfindung ist das Preiskriterium prima facie zudem nur von untergeordneter Bedeutung, weshalb die Akteneinsicht – wie beantragt – eingeschränkt werden konnte. Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als mittlerweile auch die Preisanalysen bei Gericht eingereicht wurden. Es gilt demnach zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner das jetzige Verfahren zu einem erheblichen Teil verursacht hat. Die Beschwerdeführerin schreibt sinngemäss in ihrer Duplik,
- 6 dass sie auf eine Prozessbeschwerde verzichtet hätte, sofern kein Einblick in die Preisanalysen gewährt worden wäre. Ob auch der Einblick in die Kostenanalyse (NPK Kapital 103) – dieses Dokument lag im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung bereits bei Gericht vor – akzeptiert worden wäre, kann an dieser Stelle offenbleiben, erscheint aber eher fraglich. 2.3 Sicherlich nicht korrekt und somit falsch ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach sie noch keine Akteneinsicht erhalten habe. Tatsache ist nämlich, dass sie in die Akten – zur Kontrolle, was der Beschwerdegegner dem Gericht an Akten überwiesen hatte – jederzeit hätte Akteneinsicht nehmen können. Umgekehrt trifft allerdings ebenfalls zu, dass als Beschwerdeführerin davon auszugehen ist, dass der Beschwerdegegner auf Aufforderung des Gerichts sämtliche Akten einreicht und nicht selbst in eigener Regie eine Triage/Auswahl der für einen vollständigen Sachverhalt zu übermittelnden Unterlagen/Dokumente vornimmt. Mit anderen Worten hatte die Beschwerdeführerin keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln, dass alle Akten beim Gericht eingereicht wurden. 2.4 Die angefochtene Verfügung vom 11. Mai 2020 ist folglich antragsgemäss (siehe im Sachverhalt Erwägung 2 – insbesondere Anträge unter Ziff. 1) anzupassen, wobei die zu gewährende Akteneinsicht der Beschwerdeführerin genau gleich einzuschränken ist wie diejenige der Beigeladenen. Für den präzisen Wortlaut der Anpassung samt Ergänzung kann – um unnötige Doppelspurigkeiten zu vermeiden – direkt auf den Text im nachfolgenden Dispositiv unter Ziff. 1./1. und Ziff. 1./2. (Fettdruck) verwiesen werden. 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens (Gutheissung der Beschwerde infolge Unvollständigkeit der Submissionsakten) sind die Gerichtskosten dem dafür hauptverantwortlichen Beschwerdegegner nach Art. 73 Abs. 1 VRG aufzuerlegen.
- 7 - 3.2 Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nach Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu entschädigen. Ausgangspunkt bildet dabei die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 6. Juli 2020, wobei diese Kostennote noch reduziert werden muss, da in der Honorarvereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) ein zu hoher Stundenansatz von Fr. 350.- - anstatt der praxisgemäss höchstzulässigen Fr. 270.-- nach Art. 3 Abs. 1 HV vereinbart wurde. Die Spesenpauschale von 2 % laut Honorarvereinbarung wird übernommen. Unter Berücksichtigung der erwähnten Korrektur ergibt sich somit ein Honorar von Fr. 2'368.40 (bestehend aus: Zeit- /Arbeitsaufwand 8.60 Std. x Fr. 270.-- [Fr. 2'322.--] zzgl. Kleinspesen 2 % gemäss Honorarvereinbarung [Fr. 46.40]). Da die Beschwerdeführerin allerdings vorsteuerabzugsberechtigt ist (UID-Registernummer CHE- 101.271.306), ist keine Mehrwertsteuer geschuldet (vgl. dazu Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Prozessbeschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 11. Mai 2020 daher wie folgt abgeändert/ergänzt (Fettdruck): 1. Im Beschwerdeverfahren U 20 29 wird der A._____ Akteneinsicht im folgenden Umfang gewährt: - Offertunterlagen ARGE B._____ (1 Ordner mit Amtsvariante); mit Ausnahme des Dokumentes Kostengrundlagen NPK Kapitel 103 (Register 3); - Beilagen Regierung Kanton Graubünden Nr. 1-28 ohne Erläuterungen des ARGE-Mitglieds E._____ zur ergänzenden Selbstdeklaration sowie ohne Anhang Preisanalysen (13 Blätter) zu Beweismittel Nr. 7; - Beilagen ARGE B._____ Nr. 1-5. 2. Der ARGE B._____ wird die Akteneinsicht im folgenden Umfang gewährt:
- 8 - - Offertunterlagen A._____ (2 Ordner); mit Ausnahme des Dokumentes Kostengrundlagen NPK Kapitel 103 (Register 5); - Beilagen Regierung Kanton Graubünden Nr.1-28; mit Ausnahme von Anhang 4 (Preisanalysen 1-12) zu Beweismittel Nr. 5 (Antworten A._____ vom 13. Juli 2018) - Beilagen A._____ Nr. 1-11; 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 1'238.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (DIEM) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat der Kanton Graubünden (DIEM) die A._____ mit Fr. 2'368.40 (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]