Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.08.2020 U 2020 21

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 21 1. Kammer Vorsitz Racioppi Richter von Salis, Meisser Aktuar ad hoc Bühler URTEIL vom 6. August 2020 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdeführerin gegen Meliorationskommission B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin und C._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Im Zusammenhang mit dem Ausbau der D._____-strasse Nr. 1 (4. Teil), der D._____-strasse Nr. 26 sowie der Sanierung der Trockenmauern (Baulos 1) sah die Meliorationskommission B._____ (nachfolgend: Meliorationskommission) Ausgaben von insgesamt Fr. 800'000.-- vor. Mit Schreiben vom 15. November 2019 sicherte das Amt für Landwirtschaft und Geoinformation Beiträge in diesem Umfang zu. 2. Die Meliorationskommission schrieb im Kantonsamtsblatt Graubünden und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten der 7. Etappe für die D._____-strasse Nr. 1 (4. Teil), die D._____strasse Nr. 26 sowie die Sanierung von Trockenmauern (Baulos 1) aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgeführt. Die verlangten Eignungskriterien lauteten: "organisatorische Leistungsfähigkeit: adäquater Maschinenpark zur Ausführung der vorgesehenen Arbeiten . technische Leistungsfähigkeit . fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der vorgesehenen Arbeiten . finanzielle Leistungsfähigkeit" Weiter hiess es in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Anbieter auf Verlangen der Meliorationskommission den Nachweis für diese Eignungskriterien zu erbringen hätten. Die Zuschlagskriterien und Gewichtungen waren wie folgt vorgegeben: "PREIS/PREISWAHRHEIT 50% Mehrkostenrisiko BAUABLAUF/TERMIN 25% Einhalten der Vorgaben, Machbarkeit QUALITÄT 25% Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethoden»

- 3 - 3. Innert der bis am 27. Februar 2020 laufenden Eingabefrist gingen bei der Meliorationskommission insgesamt zwei Angebote ein. Die Offertöffnung fand am 3. März 2020 statt und ergab folgendes Bild: C._____ SA, Fr. 644'548.75 A._____ SA, Fr. 1'465'819.55" 4. Mit Verfügung vom 9. März 2020 vergab die Meliorationskommission den Auftrag an die C._____ SA zum Preis von Fr. 644'548.75 (inkl. MwSt.). Zur Begründung führte die Meliorationskommission aus, dass es sich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle. 5. Gegen diesen Entscheid liess die zweitplatzierte A._____ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 20. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung und Erteilung des Zuschlags an sich; eventualiter sei der Auftrag neu zu vergeben; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung ihrer Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sämtliche bisherigen Lose (Etappen 1 bis 6) der Baumeisterarbeiten an die C._____SA vergeben wurden, so unter anderem auch das 6. Los im Jahr 2019. Im Rahmen dieses Vergabeverfahrens habe sich herausgestellt, dass die C.____ SA in erhebliche finanzielle Schieflage geraten sei und die Sozialversicherungsbeiträge sowie die Pensionskassenbeiträge nicht bezahlt habe. Vor diesem Hintergrund dränge sich der Schluss auf, dass die C._____ SA im aktuellen Vergabeverfahren nur deshalb als Anbieterin für die "C._____ Gruppe" auftrete, um die Ausschlussgründe gegen die C._____SA zu umgehen. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, die C._____ SA, deren Kerngeschäft die Schneeräumung

- 4 sei, verfüge als selbständiges Unternehmen weder über den notwendigen Maschinenpark noch das notwendige Personal. Auch seien Zweifel in Bezug auf die technische und finanzielle Leistungsfähigkeit angebracht, nachdem sich die "C._____ Gruppe" mit der C._____ SA in wirtschaftlicher Schieflage befinde. Es sei fraglich, ob die Meliorationskommission die Eignungskriterien geprüft und Nachweise hierüber einverlangt habe. Sei eine Überprüfung erfolgt und die Eignung der C._____ SA dennoch bejaht worden, liege eine Verletzung von Art. 22 lit. d SubG vor. Die C._____ SA verfüge weder über die organisatorische und technische Leistungsfähigkeit noch über das erforderliche Personal zur Auftragserfüllung. Aus diesem Grund müsste sie einen grösseren Umfang der angebotenen Leistungen an Drittunternehmer übertragen. Die Einsicht in die Vergabeunterlagen werde zeigen, ob die C._____ SA die Drittunternehmer bezeichnet habe. Habe sie dies getan, liege eine Verletzung von Art. 16 SubG vor. Habe sie dies nicht getan und beispielsweise den Maschinenpark und das Personal der C._____SA als den eigenen bzw. das eigene bezeichnet, hätte sie eine falsche Selbstdeklaration gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG abgegeben, was ebenfalls zum Ausschluss vom Verfahren führen müsse. 6. Die C._____ SA (nachfolgend: Beigeladene) beantragte - innert erstreckter Frist - in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2020 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Feststellung, dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug der C._____ SA rechtswidrig beschafft worden und daher aus den Akten zu entfernen, eventualiter nicht zu verwerten sei. Des Weiteren beantragte die Beigeladene, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die von ihr eingereichten Offertunterlagen zu gewähren sei. Begründend führte die Beigeladene aus, dass es der Beschwerdeführerin anerkanntermassen nicht primär darum gehe, den Zuschlag zu erhalten, sondern darum, Schaden von Dritten abzuwenden. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin indes nicht zur Be-

- 5 schwerde legitimiert. Weiter führt die Beigeladene aus, dass sie als Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge und keiner "Firmengruppe" angehöre. Ihr Zweck bestehe seit der Gründung im Jahr 1994 in der Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten. Sie verfüge über sämtliche verlangten Eignungskriterien, um die ausgeschriebenen Bauarbeiten selber ausführen zu können. Aus diesem Grund könne auch von Rechtsmissbrauch keine Rede sein. 7. Als Vergabebehörde eingeladen, hat die Meliorationskommission (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) innert erstreckter Frist ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt. Begründend wird ausgeführt, die Beigeladene verfüge gemäss den Beilagen zum Angebot über einen Maschinenpark, der für die zu erbringenden Leistungen (Erdbewegungen, Felsabtrag, Materialtransporte, Verdichtung, Planie, etc.) geeignet sei. Gemäss dem Angebot beigelegten Arbeitsprogramm beabsichtige die Beigeladene zwischen April bis November 2020 vier bis sechs Arbeitskräfte einzusetzen. Dieser Personaleinsatz sei gemäss Auffassung des Planungsbüros realistisch und – im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin – vorsichtig kalkuliert. Damit hätten auch unter dem Gesichtspunkt des Personalbestandes keine Zweifel bestanden, so dass auch diesbezüglich keine weiteren Abklärungen als nötig erachtet worden seien. Gemäss technischem Bericht beabsichtigte die Beigeladene gewisse Materialproben und Transportleistungen durch die E._____ SA bzw. die F._____ AG sowie die G._____ Trasporti und die H._____ SA ausführen zu lassen. Sowohl bei den Materialproben als auch den Transportleistungen handle es sich um untergeordnete Leistungen. Vor diesem Hintergrund sei nicht davon auszugehen, die Beigeladene werde charakteristische Leistungen an Drittunternehmer vergeben. Von einem Missbrauch der Handels- und Gewerbefreiheit oder des Submissionsrechts könne zudem nicht gesprochen werden. Es verhalte sich nämlich so, dass die Beigeladene ein rechtlich selbständiges Unternehmen sei, dass vor mehr als 20 Jahren gegründet

- 6 worden sei. Aus diesem Grund könne nicht gesagt werden, die Beigeladene sei gegründet worden, um die Nachfolge der C._____SA anzutreten. 8. In ihrer Replik vom 15. Mai 2020 hielt die Beschwerdeführerin daran fest, dass die Beilgeladene weder über die personelle noch über die technische Leistungsfähigkeit verfüge, um den Auftrag selber zu erfüllen. Die Beigeladene sei deshalb in Tat und Wahrheit veranlasst, auf die Mitarbeiter und die Maschinen der C._____SA zurückzugreifen. Die Beigeladene werde lediglich als Anbieterin vorgeschoben. Ergänzend wird geltend gemacht, dass sämtliche im technischen Bericht der Beigeladenen aufgeführten Referenzen solche der C._____SA und nicht der Beigeladenen seien. Dass die Beigeladene als Anbieterin vorgeschoben werde, verdeutliche auch, dass die Organigramme der C._____SA für die Etappen 1 bis 6 gleich oder ähnlich ausgesehen hätten, wie das von der Beigeladenen eingereichte Organigramm. 9. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 26. Mai 2020 auf eine Vernehmlassung. 10. Die Beigeladene verteidigt in ihrer Duplik vom 8. Juni 2020 die Vergabe an sie. Ergänzend brachte die Beigeladene vor, die Referenzen würden sich nicht auf sie, sondern auf die Person von I._____ beziehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass I._____ nicht nur die Beigeladene, sondern auch die C._____SA führe. Aus diesem Grund sei I._____ berechtigt, auch Projekte anzugeben, die er als Geschäftsführer der C._____SA realisiert habe. Auf weitere Vorbringungen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Vergabeverfügung vom 9. März 2020, mit welcher die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten für die Gesamtmelioration B._____ (7. Etappe) an die Beigeladene zum Preis von Fr. 644'548.75 (inkl. MwSt.) vergab und somit das Angebot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigte. Beweisthema ist hier die Rechtmässigkeit des Arbeitszuschlages an die Beigeladene. 2. Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056 [BR 803.510]), das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG). Die eingereichte Beschwerde erfüllt sämtliche Voraussetzungen an Frist und Form. 3.1. Die Beigeladene sowie die Beschwerdegegnerin bestreiten die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin. Begründend machen sie im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerin habe die Vergabeverfügung vom 9. März 2020 nicht ausschliesslich deshalb angefochten, um den Zuschlag zu erhalten, sondern um Schaden von Dritten abzuwenden. Auch sei zu berücksichtigen, dass sich der genehmigte Kredit für die Baumeisterarbeiten auf ungefähr Fr. 800'000.-- belaufe. Die Beschwerdeführerin habe einen Preis offeriert, welcher erheblich über dem Kostenvoranschlag

- 8 von Fr. 800'000.-- liege. Damit sei selbst bei Gutheissung der Beschwerde und einer allfälligen Wiederholung des Verfahrens ausgeschlossen bzw. zumindest fraglich, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten werde. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung weder berührt noch in schutzwürdigen Interessen betroffen. 3.2. Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 VRG des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) legitimiert, wer durch sie berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, dass sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum Streitgegenstand ergibt. Die Beschwerdeführerin muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein, als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteils, den die angefochtene Anordnung für die Beschwerdeführerin zur Folge hätte. Das Interesse der Beschwerdeführerin kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtschutzinteresse zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe erhält (Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 10 31 vom 14. April 2010 E. 1.).

- 9 - 3.3. Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde, dass die angefochtene Verfügung vom 9. März 2020 aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen sei. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass die Beigeladene zufolge Ungültigkeit ihrer Offerte vom Verfahren auszuschliessen sei. Ein Ausschluss der Beigeladenen hätte nun nicht per se zur Konsequenz, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten würde. Gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2020 ist sie aufgrund der freigegebenen Kredite und der Subventionszusicherungen nämlich nicht in der Lage, den von der Beschwerdeführerin offerierten Preis von Fr. 1'465'819.55 zu bezahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 1'465'819.55 rund 83% über dem für die Baumeisterarbeiten verabschiedeten Kostenvoranschlag von Fr. 800'000.-- liegt (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1 und 2). Das Gesagte hätte bei Gutheissung der Beschwerde bzw. bei Ausschluss der Beigeladenen aus dem Verfahren zur Folge, dass der Wettbewerb abgebrochen werden müsste. Sollte im Anschluss daran der Wettbewerb wiederholt werden, was gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht ausgeschlossen werden kann, könnte die Beschwerdeführerin erneut offerieren. Damit hätte sie eine konkrete Chance, den Zuschlag für die hier zur Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten zu erhalten. Die vorliegende Beschwerde ist für die zweitplatzierte Beschwerdeführerin somit von praktischem Nutzen. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin ist zu bejahen, weshalb auf die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt einzutreten ist. 4.1. Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubG hat die Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung. Diese kann jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.

- 10 - 4.2. Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin ein solches Gesuch im Rahmen der Beschwerde gestellt. Der Instruktionsrichter hat mit prozessleitender Verfügung vom 23. März 2020 angeordnet, jegliche Vollzugshandlungen und insbesondere der Vertragsabschluss hätten bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu unterbleiben. Der entsprechende Entscheid ist noch nicht getroffen worden. Mit der vorliegenden Entscheidung in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung allerdings obsolet. 5.1. Die Beigeladene beantragt in prozessualer Hinsicht weiter, dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug der C._____SA (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3) aus den Akten zu entfernen, eventualiter nicht zu verwerten sei. Begründend wird angebracht, dass sich die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin, namentlich die K._____ AG, gegenüber dem Betreibungs- und Konkursamt als Vertreterin der Beschwerdegegnerin ausgegeben und so den Betreibungsregisterauszug der C._____SA rechtswidrig erlangt habe. 5.2. Für die Verwaltungsjustizorgane gilt ein Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel. Dieses Verwertungsgebot ergibt sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR. 101). Das Verwertungsgebot gilt indes nicht absolut: Nur wenn die Beweismittel nicht auch rechtmässig beschafft werden könnten, ist deren Berücksichtigung untersagt (BGE 120 V 435 E.3b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [VGr-ZH] VB.2019.00174 vom 14. November 2019 E.4.3.2). Gemäss Art. 8a Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) dürfen Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Interesse eines Verfahrens, das bei ihnen hängig ist, Auszüge verlangen. Für das Auskunftsrecht von Gerichts- und Verwaltungsbehörden wird demzufolge grundsätzlich vorausgesetzt, dass ein

- 11 - Verfahren hängig ist und die Auskunft im Interesse dieses Verfahrens verlangt wird. Dabei dürfte die Kompetenz des Betreibungsamtes zur Legitimationsprüfung bei Gerichts- und Verwaltungsbehörden sehr eingeschränkt sein (PETER in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG 1, Art. 1-87, Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], 1998, Rz 11 zu Art. 8a SchKG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 VRG ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Dies hat zur Konsequenz, dass das Verwaltungsgericht den Betreibungsregisterauszug der C._____SA von Amtes wegen oder auf Antrag der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8a Abs. 4 SchKG ohne weiteres hätte einholen können. In Anbetracht der Tatsache, dass dieser Auszug im Zusammenhang mit dem hier vorliegenden Verfahren herausverlangt worden wäre und das Betreibungsamt eine sehr beschränkte Legitimationsprüfung gehabt hätte, kann ohne weiteres gesagt werden, dass der Betreibungsregisterauszug der C._____SA auch rechtmässig hätte beschafft werden können. Vor diesem Hintergrund besteht keinerlei Veranlassung diesen Betreibungsregisterauszug aus den Akten zu entfernen oder nicht zu verwerten; dies umso weniger, als der Betreibungsregisterauszug der C._____SA nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht entscheidrelevant ist, zumal seitens der Beigeladenen unbestritten geblieben ist, dass die C._____SA die Sozialversicherungsbeiträge und die Pensionskassenbeiträge nicht bezahlt hat. Damit erweist sich die prozessuale Rüge der Beigeladenen als unbegründet. Dennoch ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass ihr Vorgehen bei der Beschaffung des Betreibungsregisterauszugs der C._____SA fraglich erscheint; schliesslich geht es nicht an, dass sie die eigene Revisionsgesellschaft beauftragt, den Betreibungsregisterauszug der C._____SA unter Vorlage des Zuschlagsentscheids für die Gesamtmelioration B._____ (6. Etappe) vom 22. März 2019 erhältlich zu machen (vgl. beigeladene Akten [Bgl-act.] 1). Hierdurch konnte beim Betreibungsamt tatsächlich fälschlicherweise der Eindruck entstehen, dass die Revisionsgesellschaft für die Beschwerdegegnerin handeln würde (vgl. Bgl-act. 3).

- 12 - 6. Die Beigeladene hat in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2020 in prozessualer Hinsicht überdies beantragt, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die von ihr eingereichten Offertunterlagen zu gewähren sei. In ihrem Schreiben vom 29. April 2020 hat die Beigeladene diesen Antrag konkretisiert, indem der Beschwerdeführerin insbesondere keine Einsicht in die Seiten 28 bis 81 ihrer Offerte zu gewähren sei. Mit prozessleitender Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2020 wurden der Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Verfahrensakten - mit Ausnahme von Seiten 28 bis 80 der Offerte der Beigeladenen - antragsgemäss zugestellt. Dagegen hat sich die Beschwerdeführerin im Verlaufe des Verfahrens nicht zur Wehr gesetzt. Daraus ist zu folgern, dass sie mit der Beschränkung des Akteneinsichtsrechts einverstanden ist. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich somit. 7. Die Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz im Submissionsverfahren nach Art. 16 IVöB und Art. 27 SubG entspricht weitestgehend derjenigen von Art. 51 VRG. Sie ist auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beschränkt. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht kann also sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung zweckmässiger erschiene (vgl. VGU U 19 83 vom 12. November 2019 E.2.2). 8.1. In materieller Hinsicht ist unter anderem strittig, ob die Beigeladene als Aktiengesellschaft die verlangten Eignungskriterien "organisatorische Leistungsfähigkeit: adäquater Maschinenpark zur Ausführung der Arbeiten", und "fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der

- 13 vorgesehenen Arbeiten" erfüllt. Wäre dies nicht der Fall und müsste die Beigeladene hierfür auf das Personal und die Maschinen der C._____SA zurückgreifen - wie dies die Beschwerdeführerin behauptet -, würde der Beigeladenen die erforderliche Eignung, den Auftrag selber auszuführen, fehlen; dies hätte gestützt auf Art. 22 lit. d und Art. 16 Abs. 1 SubG den Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren zur Folge. 8.2. Gemäss Art. 22 lit. d SubG ist ein Angebot auszuschliessen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt oder nicht mehr erfüllt. Die Untervergabe von Aufträgen darf in der Regel nur mit Zustimmung des Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages hat grundsätzlich der Anbieter zu erbringen (Art. 16 Abs. 1 SubG). Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht zur Ausübung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers zurückzuführen sind (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 810 13 44 vom 29. Mai 2013 E.4.1). Der Auftraggeber legt objektive und überprüfbare Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 20 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere ausgeschlossen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Submissionsverfahren. Die Eignungskriterien sind von den Zuschlagskriterien abzugrenzen, anhand derer unter den geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot

- 14 ermittelt wird (vgl. Handbuch des öffentlichen Beschaffungswesens im Kanton Graubünden, hrsg. vom Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Ziff. 8.9). 8.3. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beigeladene der Beschwerdegegnerin mit ihrem Angebot unter anderem das Dokument "RELAZIONE TEC- NICA" (vgl. Bg-act. 3) eingereicht hat. Darin gab sie an, über diverse Maschinen, so über Raupenbagger, Pneulader und weitere Gerätschaften (Brechhammer, Stromgenerator, Betonvibrator, Kompressor, Baustellenfahrzeuge, etc.) zu verfügen. Führt die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund aus, die Beigeladene verfüge augenscheinlich über einen Maschinenpark, welcher zur Ausführung der hier zur Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten geeignet sei, erweisen sich diese Ausführungen als einleuchtend und nachvollziehbar. Aufgrund der Angaben der Beigeladenen im Dokument "RELAZIONE TECNICA" hatte die Beschwerdegegnerin also keine Veranlassung, vertiefte Abklärungen in Bezug auf den von der Beigeladenen angegebenen Maschinenpark zu machen. Es verhält sich nämlich so, dass die Vergabebehörde grundsätzlich auf die eingereichten Unterlagen abstellen kann (BGE 139 II 489 E.32.). Zwar ist sie berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Angaben nachzuprüfen. Ob sie dies tut, liegt in ihrem Ermessen, welches nicht überschritten ist, solange nicht konkrete Hinweise bestehen, dass die eingereichten Unterlagen nicht wahr sind (Urteil des Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). Solche Hinweise sind vorliegend nicht ausgewiesen, was insbesondere auch durch die von der Beigeladenen eingereichte Motorfahrzeugversicherungspolice (vgl. Bgl-act. 4), den Prämienausweis (vgl. Bgl-act. 5) sowie die Inventarliste per 31.12.2019 (Bgl-act. 10) bestätigt wird. Aufgrund dieser Belege kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beigeladene über einen in ihrem Eigentum stehenden adäquaten Maschinenpark verfügt, um den Auftrag selber erfüllen zu können. Mithin muss die Beigeladene zwecks Auftragserfüllung nicht auf den Maschinenpark der C._____

- 15 - SA zurückgreifen. Damit besitzt die Beigeladene diesbezüglich die erforderliche Einigung, um den Auftrag selber auszuführen. Sofern die Beigeladene beabsichtigt, Leistungen an Drittunternehmer zu delegieren, ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei ausschliesslich um Materialproben und verschiedene Transportleistungen handelt (vgl. Dokument "RELAZIONE TECNICA" [Bg-act. 3]). In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2020 sind solche Leistungen nicht als charakteristische Leistungen des hier zur Diskussion stehenden Auftrages zu qualifizieren. Mithin hat die Beschwerdegegnerin die Beigeladene zu Recht nicht gestützt auf Art. 22 lit. d und Art. 16 Abs. 1 SubG vom Verfahren ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 9.1. Strittig ist im Weiteren, ob die Beigeladene das verlangte Eignungskriterium "fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der vorgesehenen Arbeiten" erfüllt. Gemäss dem von der Beigeladenen bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Dokument "PROGRAMMA LAVORI" (vgl. Bg-act. 3) ist zu entnehmen, dass sie beabsichtigt, zwischen vier und sechs Arbeitskräfte auf der Baustelle einzusetzen. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich vorliegend um einen einfachen Auftrag handelt, welcher sich nicht auf eine kantonale Hauptstrasse bezieht, kann sich die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Verwaltungsgerichts somit zu Recht auf die Aussagen des Planungsbüros berufen, wonach die Beigeladene den Auftrag mit dem angegebenen Personalbestand in der verlangten Form erfüllen kann. Damit kann gesagt werden, dass keine konkreten Hinweise bestanden, dass die Angaben der Beigeladenen zum Personalbestand nicht wahr sind. Mithin konnte die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen. Folglich hat die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie keine weiteren Abklärungen mehr vornahm.

- 16 - 9.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Beigeladene mit Ausnahme des einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrates I._____ über keine weiteren Arbeitnehmer verfüge. Diese Behauptung ist nicht zutreffend. So beschäftigt die Beilgeladene neben dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat insgesamt drei weitere Arbeitnehmer. Diese Arbeitnehmer sind als Maurer, Maschinist sowie als Magaziner/Fahrer/Mechaniker bei der Beigeladenen angestellt (vgl. Bgl-act. 7-9). Dabei handelt es sich um Berufsgattungen, welche grundsätzlich geeignet sind, die zu erbringenden Baumeisterarbeiten auszuführen. Dass die Beigeladene entgegen dem Dokument "PROGRAMMA LAVORI" (vgl. Bg-act. 3) derzeit über drei und nicht mindestens vier Arbeitnehmer verfügt, schadet nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann bei Ausschreibungen wie der vorliegenden nämlich nicht von jedem Anbieter verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seines Angebots definitiv die für die Auftragserfüllung notwendigen Dispositionen wie z.B. Fahrzeuganschaffungen, Garagierung, Arbeitsverträge mit einzusetzendem Personal vorgenommen hat. Denn dann wären die Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen, die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht erhielten. Es muss daher genügen, wenn die Beigeladene auf die geplanten Dispositionen im Dokument "PROGRAMMA LAVORI" verweist (VGU U 07 44 vom 6. Juli 2007 E.2 und U 07 52 vom 16. Juli 2007 E.3a). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist somit nicht massgebend, welchen Personalbestand die Beigeladene im Jahre 2019 hatte. Aus diesem Grund geht der Beweisantrag, wonach die Lohndeklarationen der Beigeladenen und der C._____ SA für das Jahr 2019 zu edieren seien, ins Leere, weshalb er abzuweisen ist. Vorliegend hat die Beigeladene im Dokument "PRO- GRAMMA LAVORI" somit plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt, dass sie zur Zeit der Auftragsausführung über das zur Erfüllung des Auftrags geeignete Personal verfügen wird, so dass nach Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Not besteht, dass sie auf das Personal der C._____SA

- 17 zurückgreifen müsste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zusätzliches Personal nicht selber anzustellen bräuchte, sondern auch noch kurzfristig über eine Arbeitsvermittlungsagentur beschaffen könnte. Damit besitzt die Beigeladene diesbezüglich über die erforderliche Eignung, um den Auftrag selber auszuführen. Aufgrund des Gesagten kann festgehalten werden, dass die Bedenken der Beschwerdeführerin betreffend Personalbestand unbegründet sind; dies umso mehr, als sich aus dem Dokument "RELAZIONE TECNICA" (Bg-act. 3) ergibt, dass die Beigeladene in der Person von I._____ über einen Verwaltungsrat und Geschäftsführer verfügt, welcher mehrjährige Erfahrung im Strassenbau hat, was von der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt wird. Es besteht somit keinerlei Veranlassung, die Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen. 10. Nach dem Gesagten kann als Ergebnis festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin vorliegend sowohl bei der Sachverhaltsfeststellung als auch bei der Bewertung der Eignungskriterien im Rahmen des ihr zustehenden breiten Ermessens gehandelt hat. Ihre Schlussfolgerung, dass die Beigeladene die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungskriterien erfüllt und mithin zur Ausführung des geplanten Auftrages geeignet erscheint, ist somit nicht zu beanstanden. 11.1. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beigeladene werde von der "C._____ Gruppe" nur als Anbieterin vorgeschoben, weil die C._____SA, welche die bisherigen Etappen 1 bis 6 für die Beschwerdegegnerin ausgeführt habe, die verlangten Eignungskriterien, so insbesondere das Eignungskriterium "finanzielle Leistungsfähigkeit" nicht mehr erfülle. Dieses Verhalten sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. 11.2. Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Beigeladenen und der C._____ SA um zwei separate Aktiengesellschaften handelt, wobei Erstere am 27. September 1994, also vor rund 26 Jahren, gegründet worden ist. Es liegen

- 18 keine konkreten Hinweise vor, dass die genannten Aktiengesellschaften als Tochtergesellschaften einer Muttergesellschaft unterstehen. Insbesondere handelt es sich bei der Beigeladenen auch nicht um eine Tochtergesellschaft der C._____SA. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, von einer «C._____ Gruppe» zu sprechen. Vielmehr handelt es sich bei der Beigeladenen und der C._____SA um zwei rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen (vgl. Bf-act. 5 und 6). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beigeladene entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich im Bereich des Winterdiensts tätig ist, sondern gemäss ihrem Zweck auch im Bereich des Hoch- und Tiefbaus (vgl. Bf-act. 5). Entsprechend verfügt sie - wie dargelegt - sowohl über diverse Maschinen und Gerätschaften als auch über eigenes Personal. Dass die Beigeladene derzeit nicht über den Personalbestand gemäss dem von ihr bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Dokument "PROGRAMMA LA- VORI" (vgl. Bg-act. 3) verfügt, schadet im Übrigen nicht (vgl. vorstehende Ziffer 9.3). Mit dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat I._____ hat die Beigeladene zudem eine im Strassenbau erfahrene Person in ihren Reihen. Damit besteht für die Beigeladene keine Veranlassung, auf die Maschinen und das Personal der C._____SA zurückzugreifen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts verfügt die Beigeladene somit über die erforderliche Eignung, den hier zur Diskussion stehenden Auftrag selber auszuführen; dies umso mehr, als sie gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug (vgl. Bgl-act. 6) über keine Eintragung im Betreibungsregister verfügt. Damit spricht nichts dagegen, dass die Beigeladene auch in finanzieller Hinsicht in der Lage ist, den Auftrag selber auszuführen. Daran, dass die Beigeladene über die erforderliche Eignung zur Auftragserfüllung verfügt, ändert im Übrigen auch das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 49 vom 5. Juli 2012 nichts. Im Gegensatz zu diesem Urteil stehen die C._____SA und die Beigeladene nicht in einem Mutter-/Tochtergesellschaftsverhältnis zueinander. Vielmehr handelt es sich bei den genannten Unternehmen - wie bereits gesagt - um zwei

- 19 rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen. Relevant ist darüber hinaus, dass die Zuschlagsempfängerin gemäss zitiertem Verwaltungsgerichtsurteil ausdrücklich anerkannt hat, dass sie auf das Personal und die Gerätschaften der Muttergesellschaft zurückgreifen muss. Eine solche Anerkennung durch die Beigeladene liegt hier gerade nicht vor. Auch kann nicht gesagt werden, dass die Beigeladene einzig deshalb kurzfristig gegründet wurde, damit im Ergebnis die C._____SA den Auftrag erhält. Die Gründung der Beigeladenen erfolgte nämlich bereits am 27. September 1994 und damit augenscheinlich nicht mit dem Ziel, den hier zur Diskussion stehenden Auftrag im Ergebnis für die C._____SA zu beschaffen. Aus all diesen Gründen kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beigeladene nicht als Anbieterin vorgeschoben wurde, um für die C._____SA, welche aufgrund nicht bezahlter Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge nicht zum Verfahren zugelassen worden wäre, den Auftrag erhältlich zu machen. Eine missbräuchliche Umgehung der Submissionsvorschriften ist somit nicht erkennbar, weshalb die Beschwerdegegnerin die Beigeladene zur Recht nicht aus dem Submissionsverfahren ausgeschlossen hat. Daran ändert auch nichts, dass die Beigeladene im Dokument "PROGRAMMA LAVORI" (vgl. Bg-act. 3) die von der C._____SA ausgeführten Baumeisterarbeiten der Etappen 1 bis 6 für die D._____-strasse als Referenzen genannt hat. Es ist offensichtlich, dass sich diese Referenzen ausschliesslich auf die Person von I._____ beziehen; schliesslich amtet er sowohl als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beigeladenen als auch der C._____SA. Das Fachwissen, welches sich I._____ als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der C._____SA angeeignet hat, kann somit durchaus auch der Beigeladenen angerechnet werden. Diesbezüglich kann den Ausführungen der Beigeladenen gefolgt werden. Aus der Tatsache, dass die Beigeladene Projekte nennt, welche durch die C._____SA ausgeführt wurden, kann demnach nicht ohne weiteres gefolgert werden, die Beigeladene werde als Anbieterin vorgeschoben. Aus diesem Grund ist der Beweisantrag, wonach die Werkverträge mit der C._____SA für die Etappen 1 bis 6

- 20 zu edieren seien, abzulehnen. Eine Umgehung der Submissionsvorschriften kann im Übrigen auch nicht aufgrund der von der Beigeladenen im Dokument "GESTIONE QUALITÀ QS" (vgl. Bg-act. 3) angegebenen Baustellenorganisation ausgemacht werden. Auch wenn diese Organisation mit derjenigen der C._____SA identisch wäre, ist zu berücksichtigen, dass es im Wesentlichen darauf ankommt, ob die Beigeladene die Baustellenorganisation im Zeitpunkt der Auftragsausführung gewährleisten kann. Aufgrund der von der Beigeladenen gemachten Angaben ist hiervon auszugehen. So führt sie im "GESTIONE QUALITÀ QS" selber aus, dass die Baustellenorganisation ein wichtiger Punkt sei, um die Qualität der Baumeisterarbeiten termingerecht zu garantieren. Welche Personen genau für die Baustellenorganisation zuständig sind, ist somit nicht zentral; dies umso weniger, als es sich hier um einen einfachen Auftrag handelt und das Organigramm gemäss überzeugenden Ausführungen der Beigeladenen noch nicht definitiv ist, sondern von der Personalverfügbarkeit abhängig sein wird. Aufgrund des Gesagten kann auf die Einholung der Organigramme, welche die C._____SA im Rahmen der Etappen 1 bis 6 eingereicht hat, verzichtet werden. Der entsprechende Editionsantrag ist abzulehnen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde mithin auch unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs unbegründet und deshalb abzuweisen ist. 12.1. Die angefochtene Vergabeverfügung vom 9. März 2020 ist somit in jeder Beziehung rechtens, was zur Bestätigung des Auftragszuschlags und zur Abweisung der Beschwerde vom 20. März 2020 führt. 12.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde, es sei ihr der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 1'465'819.55 zu erteilen. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Vergabe mit einer Vergabesumme von

- 21 - Fr. 1'465'819.55 und der eher geringen Komplexität der Streitsache erscheint eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- als angemessen. Die Beschwerdeführerin hat die anwaltlich vertretene obsiegende Beigeladene zudem aussergerichtlich zu entschädigen. Mangels Einlage einer Honorarnote ist die Entschädigung vom Gericht ermessensweise festzusetzen. Das Gericht erachtet dabei eine Entschädigung von pauschal Fr. 4'000.-- als dem Umfang (doppelter Schriftenwechsel) und der Schwierigkeit der Streitsache angemessen (vgl. Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, [Honorarverordnung, HV]; BR 310.250). Folglich hat die Beschwerdeführerin der Beigeladenen eine Parteientschädigung in der genannten Höhe zu bezahlen. Die Beigeladene ist gemäss UID-Register (CHE-102.263.203) mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb keine MWST auf das Honorar zu berechnen ist (vgl. dazu ausführlich Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19). Eine solche Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerin (Vergabeinstanz) hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 504.-zusammen Fr. 3'504.-gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

- 22 - 3. Aussergerichtlich hat die A._____ SA die C._____ SA mit pauschal Fr. 4'000.-- (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]