Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.07.2019 U 2019 56

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 56 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuarin ad hoc Bundi URTEIL vom 12. Juli 2019 in der Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Beschwerdegegnerin und B._____ AG, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Am 26. März 2019 hat die Gemeinde X._____ verschiedene Unternehmen angeschrieben, um für die Aufzüge für das Bauprojekt C._____ eine Offerte einzureichen. Dabei wurde in den abgegebenen Unterlagen darauf hingewiesen, dass es sich um eine Vergabe im freihändigen Verfahren handelt. Gegenstand des Auftrags war die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Liftanlage. 2. Die Gemeinde X._____ als Vergabebehörde ersuchte im Rahmen der Evaluation der drei eingegangenen Offerten sämtliche Anbieter um die Unterbreitung eines Wartungsangebots. Am 30. April 2019 entschied sich die Gemeinde X._____, den fraglichen Auftrag zu einem Preis von Fr. 105'000.-- an die B._____ AG zu vergeben. 3. Die A._____ AG hat gegen diese Auftragsvergabe am 17. Mai 2019 eine Eingabe ans Verwaltungsgericht Graubünden gemacht. Da in dieser Eingabe lediglich Akteneinsicht verlangt wurde, hat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die A._____ AG aufgefordert, die Eingabe nachzubessern. Daher hat sie am 22. Mai 2019 innert Frist eine Eingabe beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht. 4. In ihrer Beschwerde vom 22. Mai 2019 macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Vergabeentscheid unter dem Vorwand des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben worden sei, was nicht zutreffen könne, da ihre Eingabe Fr. 99'000.-- inkl. MWST betrug, dasjenige der B._____ AG hingegen Fr. 105'000.--. Weiter macht sie geltend, dass beim Wartungsangebot keine Vergleichbarkeit gegeben sei. 5. Die Gemeinde X._____ reichte am 31. Mai 2019 ihre Vernehmlassung ein, in welcher sie beantragte, dass die Beschwerde abzuweisen sei, soweit darauf einzutreten sei.

- 3 - 6. Die Beschwerdeführerin erhielt die Möglichkeit bis zum 14. Juni 2019 eine Replik einzureichen. Davon hat sie keinen Gebrauch gemacht, so dass der Schriftenwechsel als abgeschlossen galt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist hier der Vergabeentscheid vom 30. April 2019, worin die Beigeladene den Auftragszuschlag erhielt, obwohl ihr Angebot Fr. 105'000.-- inkl. MWST und dasjenige der Beschwerdeführerin Fr. 99'000.-- inkl. MWST betrug. 1.2. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Vorab zu klären gilt, ob die Beschwerdeführerin überhaupt beschwerdelegitimiert ist. Gemäss Art. 25 Abs. 3 SubG sind Beschaffungen, die gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 SubG im freihändigen Verfahren erfolgen, nicht anfechtbar. 1.3. Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergabe das allfällige Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergabe, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet ist; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren führen. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergabe dagegen zum Vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn (BGE 131 I 137 E.2.5). 1.4. Sodann hat die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf

- 4 die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsieht. Die freihändige Vergabe ist kein derartiges Verfahren (GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes – Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 114/1995 I S. 313 ff. S. 314). Ebenso ist klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergabe der öffentlichen Hand ein förmliches Verfahren durchgeführt und entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrages immer in die Form einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssen; dies widerspräche der Realität (BGE 131 I 137 E.2.4). 2. Im zu beurteilenden Fall handelt es sich um einen Auftrag im Bereich des Baunebengewerbes. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. b SubG sieht vor, dass bei Aufträgen im Baunebengewerbe bis zu einem Betrag von Fr. 150'000.00 das freihändige Verfahren zur Anwendung kommt. Bei Aufträgen im Baunebengewerbe, im Betrag von Fr. 150'000.-- bis Fr. 250'000.-- ist das Einladungsverfahren das einschlägige Verfahren. Die Beschwerdeführerin hätte einzig geltend machen können, dass der Auftrag zu Unrecht im falschen Verfahren vergeben wurde. Dies wäre bspw. dann gegeben, wenn der Schwellenwert, bei dem Aufträge freihändig vergeben werden, überschritten worden wäre, so dass das Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Eine solche Rüge bringt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht vor. Demzufolge kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 73 VRG). Die Staatsgebühr beträgt Fr. 1'000.--, da sich nur verfahrensrechtliche Fragen gestellt haben und nur ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt werden musste (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 11 40 vom 14. Juni 2011 und U

- 5 - 14 101 vom 21. April 2015). Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 1‘162.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]