Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.06.2019 U 2019 48

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 48 1. Kammer Einzelrichter Audétat und Gross als Aktuar URTEIL vom 7. Juni 2019 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Emil Nisple, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Beschwerdegegnerin betreffend Submission

- 2 - 1. Die Gemeinde X._____ entschied sich für die Beschaffung von Informatikdienstleistungen im selektiven Vergabeverfahren. Die A._____ AG wurde nicht selektioniert, wogegen sie Beschwerde (Verfahren U 19 7) beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob. Der zuständige Instruktionsrichter gewährte der Beschwerde mit prozessleitender Verfügung vom 28. Januar 2019 (Verfahren U 19 7a) die aufschiebende Wirkung und er räumte der Gemeinde die Möglichkeit ein, die A._____ AG offerieren zu lassen, damit das Vergabeverfahren während laufendem Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden kann; bloss mit dem Vergabeentscheid musste zugewartet werden, sollte bis dahin das Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen sein. Die Beschwerde der A._____ AG wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts (VGU U 19 7) vom 19. März, mitgeteilt am 26. März 2019, abgewiesen. 2. Die Beschaffung wurde danach ohne die A._____ AG weitergeführt. Mit Eingabe vom 25. April 2019 ersuchte die A._____ AG darum, das Evaluationsverfahren abzubrechen, weil das Verfahren aus verschiedenen Gründen mangelhaft gewesen sei. Die Gemeinde sei voreingenommen gewesen, die Ausschreibungsunterlagen seien mangelhaft und WTO-widrig. Sie hätte die Ausschreibungsunterlagen nicht innert 10 Tagen anfechten können, weil sie nicht wusste, ob sie zum weiteren Verfahren zugelassen werde. Indem die Gemeinde die Offerte der Beschwerdeführerin innert gesetzter Frist (22. März 2019) vorbehaltlos angenommen habe, handle sie treuwidrig, wenn sie die A._____ AG nicht über Ort und Termin der Offertöffnung informiere. Es gäbe Informationen, wonach diese Offertöffnung vor dem Versand des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2019 stattgefunden habe. Die A._____ AG habe ein Recht darauf zu wissen, wann die Offertöffnung stattgefunden habe und wie das Ergebnis des Submissionsverfahrens laute. Weiter weigere sich die Gemeinde die Offertunterlagen herauszugeben und gebe keinerlei Auskünfte. Es stehe somit fest, dass das Submissionsverfahren unkorrekt in die Wege geleitet worden sei

- 3 und auch aus aufsichtsrechtlichen Gründen eine Neuausschreibung zu verfügen sei. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2019 beantragt die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der A._____ AG (fortan Beschwerdeführerin). Es treffe zu, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der verfahrensleitenden Anordnung des Verwaltungsgerichts bei der Beschwerdegegnerin eine Offerte eingereicht habe. Nachdem das Gericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin aber abgewiesen hatte, sei diese am Vergabeverfahren nicht mehr teilnahmeberechtigt gewesen. Somit habe sie kein rechtlich geschütztes Interesse mehr, über den Fortgang des Verfahrens informiert zu werden. Auf die Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Die vorgebrachten Rügen seien abwegig und teils geradezu trölerisch, weshalb sämtliche Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen seien. 4. Nach provisorischem Abschluss des Schriftenwechsels nimmt die Beschwerdeführerin am 29. Mai 2019 Stellung zur Eingabe der Beschwerdegegnerin und vertieft ihren Standpunkt; dabei bringt sie u.a. vor, dass das Fehlen des Datums der Offertöffnung in den Ausschreibungsunterlagen einen von Amtes wegen zu korrigierenden Fehler darstelle, der zur Wiederholung der Ausschreibung führen müsse. 5. Die Beschwerdegegnerin hält mit Eingabe vom 5. Juni 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Sie betont zudem, dass die Eingabe der Beschwerdeführerin offensichtlich unzulässig und unbegründet sei. Die Akten der Beschwerdeführerin würde sie ihr nun zurückerstatten, nachdem klar sei, dass sie keine Beschwerde an das Bundesgericht erhoben habe.

- 4 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 43 Abs. 3 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet ist. Um auf ein Rechtsmittel überhaupt inhaltlich eintreten zu können, ist es unerlässlich, dass alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung der Beschwerde korrekt erfüllt werden, andernfalls das eingelegte Rechtsmittel offensichtlich als unzulässig zu taxieren ist. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage (Vorliegen der formellen Anspruchsvoraussetzungen) fällt daher in den Kompetenzbereich des Einzelrichters, weshalb hier weder eine Dreier-Besetzung (vgl. Art. 43 Abs. 1 VRG; ist der Regelfall) noch eine Fünfer-Besetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) erforderlich ist. 2.1. Hier verlangt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. April 2019 den Abbruch des Evaluationsverfahrens. Auch wenn diese Eingabe im Titel die Überschrift "Verfahren U 19 7" trägt, kann sie nur als neue Beschwerde (mit eigener Verfahrensnummer – i.c. U 19 48) behandelt werden, weil zu diesem Zeitpunkt das Urteil im genannten Verfahren U 19 7 längst gesprochen (19. März 2019) bzw. mitgeteilt (26. März 2019) war. Dabei scheint es der Beschwerdeführerin entgangen zu sein, dass mit der Mitteilung des Urteils sämtliche vorläufigen Anordnungen hinfällig geworden sind, konkret also der vorläufigen Teilnahme der Beschwerdeführerin am Offertverfahren die Grundlage entzogen wurde. Wenn die Beschwerdeführerin in dieser Situation der Beschwerdegegnerin, welche eine Offerte der Beschwerdeführerin vor Mitteilung des Urteils vorbehaltlos angenommen hat, Treuwidrigkeit vorwirft, so verkennt sie die Situation in rechtlicher Hinsicht. Ganz allgemein fehlt es an einem Anfechtungsobjekt, welches – wie beantragt – Anlass dazu geben könnte, das Vergabeverfahren abzubrechen. Eine angebliche Voreingenommenheit der Vergabebehörde ist ebenso wenig ausge-

- 5 wiesen wie eine angebliche Offertöffnung vor dem Versand des Urteils des Verwaltungsgerichts (VGU U 19 7). Die angebliche Offertöffnung würde zudem im Widerspruch stehen mit der weiteren Rüge der Beschwerdeführerin, wonach gerade keine Offertöffnung vorgesehen gewesen sei, was zwingend zur Wiederholung des Vergabeverfahrens hätte führen müssen. Was die Akte betrifft, so äusserte sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik dahingehend, diese der Beschwerdeführerin zurückzugeben, nachdem nun feststehe, dass das ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts (VGU U 19 7) rechtskräftig geworden ist. Damit hat sich auch diese – von Beginn weg ohnehin nicht justiziable – Rüge erledigt. Soweit die Beschwerdeführerin überdies die Wahl eines selektiven Verfahrens in Frage stellt bzw. den Abbruch des Evaluationsverfahrens beantragt, sind diese Rügen klarerweise als verspätet zu bezeichnen. 2.2. Vor diesem Hintergrund ist auf die erneute Beschwerde (Eingabe vom 25. April 2019) mangels Anfechtungsobjekts (Fehlen des Formerfordernisses gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG), mangels schützenswerten Interesses der Beschwerdeführerin (gemäss Art. 50 VRG) sowie infolge Verspätung der Rüge betreffend Auswahl-/Evaluationsverfahren (s. Frist nach Art. 52 Abs. 1 VRG) überhaupt nicht einzutreten. Eine materielle Beurteilung der aufgeworfenen Streitsache fällt damit von vorneherein ausser Betracht. 2.3. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die entstandenen Gerichtskosten nach 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Als Staatsgebühr erachtet das Gericht für die Fallbearbeitung Fr. 1'000.-als angemessen und gerechtfertigt. 2.4. Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin der (anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegnerin zudem noch eine Parteientschädigung zu bezahlen, da die Eingabe vom 25. April 2019 aus Sicht des Gerichts als klarerweise "trölerisch" taxiert werden muss und somit eine Ausnahme von der Regel

- 6 nach Art. 78 Abs. 2 VRG vorliegt. Im Gegensatz zu dem in der PVG 2015 Nr. 20 publizierten Urteil – worin es um die Entschädigungsverpflichtung wegen treuwidrigen Verhaltens ging – geht es im Einzelfall allerdings um ein trölerisches Verhalten der Beschwerdeführerin, welches keine Befreiung von der Entschädigungspflicht zu Gunsten der Gemeinde rechtfertigt. Das Gericht spricht der Beschwerdegegnerin ermessensweise eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin zu. Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.-zusammen Fr. 1‘158.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die Gemeinde X._____ mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]