Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 09.10.2018 U 2018 47

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 47 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Meisser Aktuar Gross URTEIL vom 9. Oktober 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hess, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin und B._____, Beigeladener betreffend Submission

- 2 - 1. Die Gemeinde X._____ schrieb den Auftrag 'Mithilfe bei der Schneeräumung in der Gemeinde X._____' am D.1._____ im kantonalen Amtsblatt im offenen Verfahren für eine Vertragsdauer von 10 Jahren aus. Als Eignungskriterien wurden 'Pneulader min. 5 t Eigengewicht mit Ketten sowie min. 1.2 m3 Schaufelinhalt mit Schneemesser mit Partikelfilter ab 50 PS' benannt, ergänzt mit dem Satz 'Der Gemeindevorstand kann bei der Arbeitsvergabe frei entscheiden'; die Zuschlagskriterien wurden wie folgt aufgelistet: 'Preis' (40 %), 'Ökologie' (30 %), 'Erfahrung' (20 %) und Garagierung (10 %). 2. Innert Frist reichten drei Anbieter ein Angebot ein. Anlässlich der Offertöffnung am D.2._____ bot sich folgendes Bild: 1. A._____ Fr. 16'290.-- 2. B._____ Fr. 18'900.-- 3. C._____ AG Fr. 22'168.20 3. Nach Auswertung der Offerten belegte das Angebot von A._____ mit 275 Punkten den ersten Rang vor dem Angebot von B._____ mit 210 Punkten und der C._____ AG mit 150 Punkten. Dennoch beschloss der Gemeindevorstand anlässlich seiner Sitzung vom D.3._____ die Vergabe der Winterdienstarbeiten an B._____ zu einem Preis von Fr. 18'900.-- (inkl. MWST); der Gemeindevorstand begründete diesen Entscheid mit dem Alter von A._____ und der langen Vertragsdauer von 10 Jahren; zudem habe A._____ die Schneeräumung in den letzten 36 Jahren ohne Ausschreibung ausführen dürfen. Dieser Vergabeentscheid wurde gleichentags allen Anbietern, versehen mit einer Kurzbegründung und mit Beilage der Auswertungstabelle, mitgeteilt. 4. Gegen diesen Vergabeentscheid liess A._____ (Beschwerdeführer) am 16. August 2018 Beschwerde erheben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei dem Beschwerdeführer zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde. In formeller Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Der Beschwerdeführer rügt, die Nichtertei-

- 3 lung des Zuschlags an ihn werde mit einem sachfremden Argument begründet, nämlich mit dessen Alter bzw. der Tatsache, dass er bereits lange Zeit den Auftrag ausführen durfte. 5. Der Zuschlagsempfänger (Beigeladener) liess sich am 24. August 2018 vernehmen ohne einen Antrag zu stellen. Er legte dabei seine Sicht als ortsansässiger Unternehmer und Familienvater dar; die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers aufgrund dessen fortgeschrittenen Alters sei korrekt. 6. Die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) liess sich am 27. August 2018 vernehmen und beantragte kostenfällig die Abweisung der Beschwerde, eventualiter sei der Beschwerdeführer bei Zuschlag zur regelmässigen Einreichung von Arztzeugnissen oder Attesten über die Fahrtauglichkeit, zur Einreichung einer amtlichen Bestätigung bezüglich Nachrüstung eines Partikelfilters und zur Angabe einer Stellvertretung bei Ausfall zu verpflichten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Es treffe zu, dass der Beschwerdeführer mehr Punkte erzielt habe als der Zuschlagsempfänger. Die Beschwerdegegnerin habe sich aber in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, bei der Auftragsvergabe frei zu entscheiden. Die Beschwerdegegnerin habe sich aus Gründen der Nachhaltigkeit und Gewähr der Vertragserfüllung für den Zweitplatzierten entschieden. 7. In seiner Replik vom 4. September 2018 sieht sich der Beschwerdeführer darin bestätigt, dass die angefochtene Vergabe submissionsrechtlich unzulässig war. Der Beschwerdeführer werde den Partikelfilter nachrüsten, das Organisieren einer Stellvertretung sei seine Sache, eine entsprechende Auflage der Gemeinde sei nicht notwendig.

- 4 - 8. Am 11. September 2018 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik und wies auf die Erläuterungen und Ausführungen in ihrer Vernehmlassung hin. 9. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reicht am 19. September 2018 seine Honorarnote ein. Darin weist er einen Aufwand von 3 Stunden à Fr. 260.-- aus, zzgl. Pauschalspesen von 3 % und MWST 7.7 %, insgesamt somit einen Aufwand von Fr. 865.25. Im Begleitbrief zur Honorarnote weist RA Hess noch darauf hin, dass der Zuschlagsempfänger angeblich auf dem Fahrzeug, welches er für die Schneeräumung einsetzen wolle, ein Berner Kontrollschild montiert habe. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist hier der Vergabeentscheid vom D.3._____, worin die Beschwerdegegnerin den Auftragszuschlag für die Winterarbeiten (Mithilfe bei Schneeräumung) für 10 Jahre (2018/2019 bis 2028/2029) für Fr. 18'900.-- (x 10 Jahre = Fr. 189'000.--) an den Zuschlagsempfänger erteilte. Sein Angebot erhielt insgesamt 210 Punkte und wurde auf Rang 2 platziert. Der Beschwerdeführer hatte ein preisgünstigeres Angebot mit Fr. 16'290.-- (x 10 Jahre = Fr. 162'900.--) eingereicht, wurde gesamthaft mit 275 Punkten bewertet und auf Rang 1 geführt. Die Berücksichtigung des zweitrangierten Zuschlagsempfängers wurde mit der langen Vertragsdauer (10 Jahre), dem fortgeschrittenen Alter des erstrangierten Anbieters (71-jährig) und der Vermutung einer nicht mehr aus eigener Kraft (Beizug von Subunternehmern) zu erfüllenden Auftragserledigung begründet. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer die Schneeräumungsarbeiten in den

- 5 vergangenen 36 Jahren ohne (erneute) Ausschreibung ausführen dürfen. Es ist somit die Rechtmässigkeit dieses Vergabeentscheids zu beurteilen. 2. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabebehörde) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auftrags (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG) als auch der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). Vorliegend ist der Beschwerdeführer offensichtlich durch die Nichtberücksichtigung seines preisgünstigsten und punktemässig erstplatzierten Angebots wirtschaftlich nachteilig berührt und er weist damit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des für ihn negativen Vergabeentscheids vom D.3._____ auf. Die Beschwerdeschrift vom 16. August 2018 ist zudem innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist erhoben und ausreichend im Sinne von Art. 38 Abs. 1 VRG begründet worden. Die formellen Voraussetzungen zur korrekten Beschwerdeerhebung sind damit erfüllt, weshalb auf die Beschwerde eingetreten wird. 3.1. In materieller Hinsicht gilt es vorab auf die verschiedenen Verfahrensarten gemäss Art. 13 Abs. 1 SubG hinzuweisen, wobei es vorliegend insbesondere zwischen dem offenen (lit. a) und dem freihändigen Verfahren (lit. d) zu unterscheiden gilt. Beim erstgenannten Verfahrenstyp – der laut Ausschreibung auch dem jetzigen offenen Verfahren zugrunde liegt – schreibt

- 6 der Auftraggeber den Auftrag öffentlich aus und alle Anbieter können ein Angebot einreichen. Beim freihändigen Verfahren kann der Auftraggeber einen Auftrag ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens, also ohne öffentliche Ausschreibung, direkt (selber und in eigener Regie) vergeben, wobei das Einholen von Konkurrenzofferten zulässig ist. Nach Art. 14 Abs. 1 SubG ist die jeweilige Verfahrenswahl (der Submissionstyp) von sog. Schwellenwerten abhängig. Das offene Verfahren bei Vergaben ist danach für Dienstleistungsaufträge – zu denen ohne Zweifel auch die hier interessierenden Winterdienst- und Schneeräumungsarbeiten zu zählen sind – ab Fr. 250'000.-- vorgesehen (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 lit. d SubG). Das freihändige Vergabeverfahren ist demgegenüber für Dienstleistungsaufträge unter Fr. 100'000.-- erlaubt (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 317 S. 143). 3.2. Im konkreten Fall hält der Beschwerdeführer für seinen Standpunkt fest, dass er in der Auswertung der Offerten mit 275 Punkten eine wesentlich höhere Punktezahl erhalten habe als der Zweitplatzierte mit 210 Punkten. Die Vergabe an den Zweitplatzierten werde mit völlig sachfremden Argumenten begründet, nämlich dem fortgeschrittenen Alter des Beschwerdeführers und der angeblichen Nichtgewährleistung der Vertragserfüllung über 10 Jahre und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer diesen Auftrag in den vergangenen 36 Jahren ohne Ausschreibung (bisher Vertragsverlängerung alle drei Jahre) für die Gemeinde habe ausführen dürfen. Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass sie angesichts der Vertragsdauer von 10 Jahren sowie des Alters des jetzigen Beschwerdeführers (71-jährig) eine vollumfängliche Vertragserfüllung als unrealistisch ansehe. Der Gemeindevorstand sei daran interessiert, dass keine Subunternehmer anstelle des Offertstellers die ausgeschriebenen Arbeiten erfüllten. Der Beschwerdeführer habe die Schneeräumungsarbeiten in den letzten 36 Jahren zudem ohne (jeweils neue) Ausschreibung ausführen dürfen. Schliesslich weist die Beschwerdegegnerin noch darauf

- 7 hin, dass sie in den Ausschreibungsunterlagen (Eignungskriterien) angegeben habe, dass sie bei der Arbeitsvergabe frei entscheiden könne. Der beigeladene Zuschlagsempfänger unterstützt die Argumentation der Beschwerdegegnerin, ohne jedoch selbst ein Rechtsbegehren zu stellen. 3.3. Das streitberufene Gericht ist – unter Berücksichtigung und in Würdigung der eingangs erwähnten Art. 13 (Wahl Verfahrenstyp) sowie Art. 14 SubG (Abhängigkeit vom Schwellenwert) – vorliegend zur Auffassung gelangt, dass die Argumentation (Zuschlagsbegründung) der Beschwerdegegnerin rechtlich nicht haltbar ist und somit keinen Rechtsschutz verdient. Die Beschwerdegegnerin irrt sich insbesondere in ihrem Glauben, wonach sie im Rahmen einer Ausschreibung im offenen Verfahren frei in der Auftragserteilung bleiben/entscheiden könne. Vielmehr unterliegen sowohl die Ausschreibung im offenen Submissionsverfahren, die Bewertung der eingereichten Angebote als auch der darauf basierende Zuschlagsentscheid voll und ganz der rechtsverbindlichen Submissionsgesetzgebung. Eine eingeschränkte Freiheit besteht immerhin im Einladungsverfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG); einzig im Freihandverfahren (mit ziffernmässig kleineren Auftragsvolumen) sind keine Submissionsregeln zu beachten (Direktvergabe ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens und ohne öffentliche Ausschreibung). Hätte die Beschwerdegegnerin demnach beispielsweise die Vertragsdauer auf fünf (5) oder sechs (6) Jahre (anstatt auf 10 Jahre) beschränkt, hätte sie den hier zur Diskussion stehenden Dienstleistungsauftrag gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG 'freihändig' vergeben können, da der massgebliche Schwellenwert in diesem Fall (unter Fr. 100'000.--) immer noch hätte eingehalten werden können (so z.B. 5 Jahre x Fr. 18'900.-- = Fr. 94'500.-- oder 6 x Fr. 16'290.-- = Fr. 97'740.--). Im offenen Verfahren – welches die Beschwerdegegnerin (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] D + E; sowie beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1, 3, 4 und 5) gewählt hat – können die Grundsätze des Submissionsrechts von der Beschwerdegegnerin aber nicht einfach so unberücksichtigt bleiben. Nachdem das Alter der potentiellen Anbieter in der Aus-

- 8 schreibung selbst nicht angesprochen und damit auch nicht beschränkt worden ist, kann dies dem heute unwidersprochen 71-jährigen Beschwerdeführer nunmehr auch nicht nachträglich vorgehalten werden. Dasselbe trifft ebenfalls auf den Umstand zu, dass der Beschwerdeführer diesen Dienstleistungsauftrag in den vergangenen 36 Jahren jeweils ohne Ausschreibung (bisher: Vertragsverlängerung um drei Jahre mit Indexanpassung) und damit ohne Konkurrenz hat ausführen dürfen. Die Auflagen, welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Eventualantrag (vgl. Vernehmlassung, I. Anträge, Ziff. 2 S. 2) stellt, sind aus der Sicht des Gerichts als selbstverständlich zu betrachten, und müssen deshalb nicht noch zusätzlich separat verfügt werden. 3.4. Gemäss Art. 56 Abs. 3 VRG ist das Verwaltungsgericht befugt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und entweder direkt selbst zu entscheiden (reformatorisches Urteil) oder sonst die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (kassatorisches Urteil). Im konkreten Fall erachtet es das Gericht als geboten, den angefochtenen Zuschlagsentscheid bloss zu kassieren und zur neuen Vergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen anstatt reformatorisch tätig zu werden, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Direkterteilung des Zuschlags an den Beschwerdeführer führen würde. Mit der Kassation des angefochtenen Zuschlags verbleibt der Beschwerdegegnerin immerhin noch ein gewisser (eigener) Spielraum, die Schneeräumung und den Winterdienst auf ihrem Gemeinde-/Hoheitsgebiet anders zu gestalten. Dieser Handlungsspielraum wird ihr mit diesem Urteil nicht genommen. 4.1. Die angefochtene Vergabeverfügung vom D.3._____ ist infolgedessen nicht rechtens und aufzuheben, was zur Gutheissung der Beschwerde vom 16. August 2018 und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zu neuem Entscheid über die Auftragsvergabe führt.

- 9 - 4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzulegen. Der beigeladene Zuschlagsempfänger hat seinerseits keine eigenen Anträge (Rechtsbegehren) gestellt, weshalb ihm nun auch keine Kosten auferlegt werden. Die Staatsgebühr wird angesichts der Höhe des Auftragsvolumens von total Fr. 162'900.-- (10 Jahre x Fr. 16'290.--/Jahr) sowie der geringen Komplexität des Falles vom Gericht ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) festgesetzt. Dies entspricht den in der Vergangenheit für Dienstleistungen bei Auftragswerten von ca. Fr. 90'000.-- bis maximal Fr. 240'000.-- erhobenen Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.-- (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 78 und U 16 79, jeweils vom 10. Januar 2017, U 08 36 vom 20. Mai 2008, U 08 12 vom 25. März 2008, U 14 64 vom 20. November 2014 sowie U 10 26 vom 7. April 2010). 4.3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin den anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdeführer für die 'notwendig verursachten Kosten' nach Art. 78 Abs. 1 VRG zudem noch angemessen zu entschädigen. Die Honorarnote des Anwalts des Beschwerdeführers vom 19. September 2018 (vgl. im Sachverhalt Ziff. 9, hiervor) enthielt ein Rechnungstotal von Fr. 865.25 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand von 3 Std. à Fr. 270.--/Std. [= Fr. 810.--] plus Kleinspesen 3 % [Fr. 23.40] sowie MWST 7.7 % [Fr. 61.85]). Diese Honorarrechnung muss indes noch etwas gekürzt werden, da keine separate Honorarvereinbarung im Recht liegt, woraus sich ein Stundenansatz von Fr. 270.--/Std. ergäbe. Laut Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt in Graubünden ein Stundenansatz von Fr. 240.--/Std. als üblich. Vorliegend besteht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Das Gericht erachtetet hier daher eine (Partei-) Entschädigung von total Fr. 798.70 (bestehend aus: Arbeits- /Zeitaufwand von 3 Std. à Fr. 240.--/Std. [= Fr. 720.--] zzgl. Kleinspesen 3 % [Fr. 21.60] und MWST 7.7 % [Fr. 57.10]) für angemessen und gerecht-

- 10 fertigt. Die Beschwerdegegnerin hat an den Beschwerdeführer also in diesem Umfange eine aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid vom D.3._____ aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 2‘257.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ A._____ mit Fr. 798.70 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]