VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 56 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Paganini URTEIL vom 4. August 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff, Beschwerdeführer gegen Tiefbauamt Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegner und B._____ SA, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 24. November 2016 im Kantonsamtsblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Verfahren die Winterdienstarbeiten für die Saison 2017/2018 bis Saison 2026/2027 für das ganze Kantonsgebiet aus, unterteilt in rund 130 verschiedene Lose. Zwei dieser Ausschreibungen betrafen im Bezirk X den Auftrag Nr. 11 und den Auftrag Nr. 12. 2. Mit (getrennten) Verfügungen vom 14. März 2017 vergab das TBA den Auftrag Nr. 11 zum Preis von Fr. 57'782.95 an C._____ und den Auftrag Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- an A._____, da sich deren Angebote unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien als die wirtschaftlich günstigsten herausstellten. Dieser Entscheid wurde den Anbietern am 17. März 2017 mitgeteilt. 3. Gegen diese Entscheide liess die in beiden Vergabeverfahren zweitplatzierte B._____ SA am 27. März 2017 eine (Doppel-)Beschwerde erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügungen und Erteilung der beiden Zuschläge an sich selber; eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die B._____ SA begründete ihre Anträge u.a. damit, dass die beiden berücksichtigten Offerten offensichtlich von derselben Person verfasst worden seien, was einer unzulässigen Absprache gleichzusetzen sei und zum Ausschluss beider Offerten führen müsse. 4. Angesichts dieses Vorwurfes überprüfte das TBA die strittigen Offerten und sah den Vorwurf der B._____ SA bestätigt. Vor diesem Hintergrund wiederrief das TBA mit Verfügungen vom 31. Mai 2017 die beiden Zuschläge und vergab beide Aufträge neu an die jeweils zweitplatzierte B._____ SA. Gleichzeitig beantragte das TBA die Abschreibung der beiden Beschwerdeverfahren.
- 3 - 5. Am 12. Juni 2017 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Widerruf und die Neuvergabe durch das TBA beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der widerrufenen Vergabe an den Beschwerdeführer, eventualiter seien die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten wiederholt an den Beschwerdeführer zu vergeben, allenfalls unter Rückweisung an die Vorinstanz. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Mit der Beschwerde wird eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt, indem jegliche Anhaltspunkte für die vorgeworfene Absprache fehlten. Es treffe zwar zu, dass Frau D._____, Ehefrau von C._____, beide Offerten geschrieben habe, doch sei der Schluss der Vorinstanz, es habe deshalb eine Absprache zwischen den Offerenten stattgefunden, rein spekulativ. Die von der Vorinstanz angeführten Indizien für eine Absprache in einzelnen Positionen der Offerten erwiesen sich zudem bei näherer Betrachtung als unhaltbar. Schliesslich habe die Vorinstanz nicht begründet, inwiefern Absprachen unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschiedene Aufträge wettbewerbsrelevant wären. Somit habe die Vorinstanz auch eine fehlerhafte Rechtsanwendung ausgeübt. 6. In seiner Vernehmlassung vom 26. Juni 2017 beantragte das TBA (nachfolgend: Beschwerdegegner) kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Es führte begründend im Wesentlichen aus, es sei erwiesen, dass D._____ beide Offerten geschrieben und dabei auch bei der Kalkulation mitgewirkt habe. Die Anbieter hätten sich das Handeln ihrer Hilfspersonen anzurechnen. Vorliegend lägen eindeutige Indizien für unzulässige Absprachen hinsichtlich des zu bearbeitenden Gebiets und der zu offerierenden Preise vor; der Widerruf und die Neuvergabe seien deshalb zu Recht erfolgt.
- 4 - 7. Nachdem der Instruktionsrichter keinen zweiten Schriftenwechsel anordnete, reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 10. Juli 2017 eine Stellungnahme und seine Honorarnote ein. Darin bemängelte er insbesondere, dass die Vergabebehörde nicht einmal benenne, welche Art von Absprache sie den beiden Anbietern konkret unterstelle. Der Vorgang sei wettbewerbsrechtlich irrelevant, weil beide Anbieter deutlich günstiger gewesen seien als die jeweils zweitplatzierte B._____ SA. 8. Die B._____ SA (nachfolgend: Beigeladene) liess sich nicht vernehmen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet hier der Widerrufs- und Neuvergabeentscheid vom 31. Mai 2017, mit welchem der Beschwerdegegner den Zuschlag an den Beschwerdeführer für die Winterdienstarbeiten im Bezirk X, Auftrag Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- widerrief und den Auftrag neu an die zweitplatzierte Beigeladene zum Preis von Fr. 94'692.75 vergab. 2. Auf diese im offenen Verfahren erfolgte Vergabe kommt die kantonale Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (BR 803.300; SubG) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der Widerruf des Verfahrens und der Zuschlag (hier Neuvergabe) gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 lit. c und d SubG), weshalb der angefochtene Widerrufs- und Neuvergabeentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Durch den Widderruf des Zuschlags an den Beschwerdeführer und Neuvergabe des Auftrags an die zweitplatzierte ist der Beschwerdeführer nachteilig betroffen, weshalb er im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
- 5 ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten. 3. a) Die Vergabebehörde begründet ihren Entscheid damit, dass die durch die (Doppel-)Submissionsbeschwerde der Beigeladenen ausgelöste genauere Überprüfung der beiden Offerten von C._____ und des Beschwerdeführers eindeutige Indizien und Beweise zu Tage gefördert habe, dass sich diese beiden Anbieter bei den Aufträgen Nr. 11 und Nr. 12 untereinander abgesprochen hätten; dabei sei die Absprache nicht nur bezüglich der von ihnen zu offerierenden Strecke erfolgt, sondern seien die Offerten gemäss dem Schriftbild und den zum Teil identischen Offertangaben von ein und derselben Person verfasst worden. Ein solches koordiniertes und abgestimmtes Verhalten stelle eine Submissionsabsprache dar, welche gemäss Art. 24 lit. e (falsche Selbstdeklaration) und lit. h (unzulässige Wettbewerbsabrede) SubG zum Ausschluss vom Verfahren führen müsse. Die Tatsache, dass die ausgeschlossenen Offerten die preisgünstigsten waren, bleibe angesichts der klaren Beweislage unbeachtlich. b) Der Beschwerdeführer wirft der Vergabebehörde vor, vorschnell und ohne Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts von der Handschrift auf den Offerten auf eine unzulässige Absprache geschlossen zu haben. Die Buchhalterin des Beschwerdeführers, D._____, sei die Ehefrau und auch die Buchhalterin von C._____. Diese habe zwar beide Offerten ausgefüllt, doch der Beschwerdeführer habe seine eigene Offerte zusammen mit ihr ohne jegliche Absprache ausgefüllt. Sie unterliege zudem einer Diskretions- und Geheimhaltungspflicht. Es wäre spekulativ anzunehmen, dass sie zu den Absprachen beigetragen und ihre obligationenrechtlichen Pflichten verletzt habe. Die Schlussfolgerung des Beschwerdegegners, dass ein gleiches Schriftbild eine Submissionsabsprache darstelle, sei somit nicht haltbar. Bei den Positionen 5.2, 6, 7 und 8, in denen C._____ und der Beschwerdeführer dieselben Rabatte angeboten hätten, handle
- 6 es sich um unbedeutende Kosten. C._____ und der Beschwerdeführer hätten zudem ohnehin für zwei verschiedene Aufträge (Nr. 11 und 12) offeriert, was allfällige (wettbewerbsbeeinflussende) Absprachen nicht zielführend erscheinen liessen. Dass bei der Position 10 (Zuschläge für Überzeit und Sonntagsarbeiten) C._____ und der Beschwerdeführer andere Rabatte als die Beigeladene hätten anbieten können, sei immanent, da letztere Angestellte zu entschädigen habe. Für einen Ausschluss verlange das Gesetz einerseits nachweisliche Wettbewerbsabreden und andererseits müssten diese Abreden den Wettbewerb wirksam beseitigen oder zumindest erheblich beeinträchtigen. C._____ und der Beschwerdeführer hätten für zwei unterschiedliche Aufträge offeriert. Inwiefern Absprachen unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschiedene Aufträge wettbewerbsrelevant wären, lasse sich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. Beide Offerten lägen weit auseinander, was durch das Auftragsvolumen zweier verschiedener Aufträge bedingt sei. Dem erwidert der Beschwerdegegner, mit der Erstellung der Offerte durch D._____ als Mitarbeiterin und Gehilfin im familieneigenen Betrieb und der gleichzeitigen Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Offertkalkulation sei eine gegenseitige Abstimmung ohne weiteres gegeben. Davon zeugten nicht nur die teilweise identischen Rabattsätze und Offertpreise (7 von 11 Positionen seien gleich), sondern auch die von ihnen offerierten Routen. Bezeichnenderweise habe C._____ ausschliesslich für den Auftrag Nr. 11 und der Beschwerdeführer ausschliesslich für den Auftrag Nr. 12 jeweils ein aufeinander abgestimmtes Angebot beim TBA eingereicht. Einem direkten Konkurrenten, der allenfalls gegen ihren Mann offeriert hätte, hätte D._____ mit Sicherheit nicht in gleichem Masse ihre Dienste anbieten können, ohne in einen Treuekonflikt mit ihrem Ehemann bzw. dessen Einzelunternehmen zu geraten. Im Weiteren handle es sich bei der Angebotskalkulation um die Kernaufgabe eines jeden Unternehmers, selbst wenn dieser im Hauptberuf Landwirt sei. Dass der Beschwerdefüh-
- 7 rer die Dienste einer Buchhalterin hierfür in Anspruch habe nehmen müssen, sei denn auch mehr als ungewöhnlich. Vielmehr habe er sich das Wissen der Firma C._____ Transporte, vertreten durch D._____, zu Nutzen gemacht und sich mit dieser hinsichtlich des zu bearbeitenden Gebiets und der zu offerierenden Preise abgesprochen. Der Beschwerdeführer und C._____ hätten sich vorliegend untereinander bezüglich ihrer Angebotseinreichung verständigt und aufgrund des ihnen bekannten Anbieterkreises im Sinne einer Kampfabsprache gezielt gegen die bisherige Auftragnehmerin, die Beigeladene, mit höheren Rabatten offeriert. Dieses Vorgehen sei deshalb – unabhängig von einer Schädigung der öffentlichen Hand bei der konkreten Auftragsvergabe – als unzulässige Submissionsabsprache zu werten. Dieser Argumentation hält der Beschwerdeführer entgegen, nachdem er und C._____ für unterschiedliche Aufträge offeriert hätten, sei nicht nachvollziehbar, inwiefern dabei ein Konkurrent ausgeschlossen werden könnte. Für die Behauptung, dem Beschwerdeführer und C._____ wäre der Anbieterkreis bekannt gewesen, gäbe es keine Indizien. Hätte der Beschwerdeführer nicht offeriert, wäre die Beigeladene die einzige Offerentin für den Auftrag Nr. 12 gewesen. In diesem Fall hätte kein Wettbewerb stattgefunden. Durch den Ausschluss des Beschwerdeführers verhindere die Vergabebehörde gerade einen funktionierenden Wettbewerb. Auch eine irgendwie geartete Gebietsabsprache könne nicht begründet werden. Eine solche Absprache könnte nämlich nur eine Wettbewerbsverzerrung bewirken, wenn die Absprecher die einzigen Anbieter für ein Gebiet wären und sie dieses Marktgebiet unter sich aufteilten, was hier nicht der Fall sei. Die grosse Differenz zwischen der Offerte des Beschwerdeführers und derjenigen der Beigeladenen im Auftrag Nr. 12 von 28.4 % sowie zwischen der Offerte von C._____ und derjenigen der Beigeladenen im Auftrag Nr. 11 von 19.5 % lege einen funktionierenden Wettbewerb nahe. Von den 7 aus 11 Positionen, die zwischen dem Beschwerdeführer und
- 8 - C._____ übereinstimmten, seien 2 auch bei der Beigeladenen gleich. Beachtlich seien somit nur 5 von 11 Positionen. Werde die Summe dieser 5 Positionen (ohne Rabatte) zuzüglich der Amortisationskosten gemäss Offerte der Beigeladenen sowie der Bereitstellungskosten derselben Offerte zum Betrag der Offerte des Beschwerdeführers hinzugerechnet, wäre der Beschwerdeführer immer noch günstiger als die Beigeladene. Damit hätte eine angebliche Absprache nicht einmal tatsächlich irgendeine Auswirkung auf den Wettbewerb. c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Ausschlussgründe), widerrufen werden. Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter Abreden getroffen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen (Art. 22 Abs. 2 lit. h SubG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt auch der Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund nach Art. 22 Abs. 2 lit. e SubG (falsche Selbstdeklaration) vor, zumal der Anbieter in Ziff. 8 (Integritätserklärung) des Selbstdeklarationsblatts zu versichern hat, dass er keine Absprachen oder andere wettbewerbsbeeinträchtigende Massnahmen getroffen hat. Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, dürfen nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen die Widerrufsgründe nachträglich zu Tage treten und für sich allein oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 548). d) Unbestritten ist hier, dass die Offerten vom Beschwerdeführer und von C._____ von ein und derselben Person verfasst wurden, namentlich von D._____, Ehefrau von C._____, die in beiden Firmen für Büro- und Buchhaltungsarbeiten angestellt ist. Diese räumte gegenüber dem TBA mit
- 9 - Schreiben vom 9. Juni 2017 selbst ein, die Preisangabe der einzelnen Positionen gemeinsam mit dem in solchen Angelegenheiten über keine Erfahrung verfügenden Beschwerdeführer festgelegt zu haben, wobei der Beschwerdeführer vorgängig den Endbetrag seiner Angebote kalkuliert habe (vgl. Bf-act. 5). Wenn nun zwei Anbieter dieselbe Hilfsperson beanspruchen, um die Offerten zu verfassen, teilweise sogar mitkalkulieren, so ist die Folgerung, dass es dabei auch Wissen bezüglich der Preiskalkulation und der Rabattgewährung offenbart wurde, naheliegend. Das findet sich hier schon darin bestätigt, dass in den Offerten über weite Strecken identische Rabatte angewandt wurden (vgl. Positionen 5.2, 6, 7, 8 und 10 der Offerten [Bg-act. 10 und 11]). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Wettbewerb werde gar nicht verzerrt, weil die beiden Offerten deutlich günstiger gewesen seien als diejenigen der Beigeladenen, ist nicht zielführend. Denn im Einzelfall kann es nicht darauf ankommen, ob eine abgesprochene Offerte wirtschaftlich günstiger ist als andere Offerten oder nicht. Beide Anbieter hatten aufgrund ihrer gemeinsamen Hilfsperson D._____ Kenntnisse darüber, wer sich für den Zuschlag welcher Strecken bemühte. Demnach liegen hier überzeugende Indizien vor, um annehmen zu dürfen, dass C._____ und der Beschwerdeführer für je eine verschiedene Strecke offeriert haben, um sich nicht gegenseitig zu konkurrenzieren, und dass damit eine Gebietsabsprache entstanden ist. Somit ist bei einer auf Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkten Prüfung durch das Gericht nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die neu entdeckte Tatsache der identischen Handschrift der beiden Offerten für sich allein als ausreichend ansah, um den Zuschlag zu widerrufen. e) Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass es fraglich sei, warum die Vergabebehörde den offerierten Betrag der Beigeladenen im Gegensatz zur Offerte vom 22. Dezember 2016 nur mit Fr. 94'692.75 anstatt mit Fr. 97'668.15 berücksichtige. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der
- 10 - Beschwerdegegner dabei eine übliche rechnerische Bereinigung vorgenommen hat, zumal bereits bei der Vergabe vom 14. März 2017 die Offerte der Beigeladenen mit Fr. 94'692.75 angegeben wurde. Damit gibt es keine Gründe, auf eine Absprache zwischen dem Beschwerdegegner und der Beigeladenen zu schliessen, weshalb auch dieser Einwand unbegründet erscheint. 4. Vor diesem Hintergrund erscheint die Entscheidung der Vergabebehörde, den Zuschlag zu widerrufen und den Auftrag neu an die Beigeladene zu vergeben, haltbar. Somit ist der angefochtene Widerrufs- und Neuvergabeentscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Angesichts der Höhe des Streitwertes (Fr. 73'744.--) erachtet das streitberufene Gericht vorliegend eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angemessen. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt, weil sie sich am Verfahren gar nicht beteiligt hat (vgl. Art. 40 Abs. 2 VRG e contrario). Dem Beschwerdegegner steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da er lediglich in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--
- 11 zusammen Fr. 3'276.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen] Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 11. September 2018 nicht eingetreten. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2C_762/2017).