VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 46 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 29. August 2017 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Kantonsspital Graubünden, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdegegner betreffend Submission
- 2 - 1. Am 28. Februar 2017 schrieb die Stiftung Kantonsspital Graubünden (KSGR) die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme sowie Schulung der Lungenfunktionslabors 1 und 2 im Einladungsverfahren aus. Innert Frist gingen drei Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung am 3. April 2017 ergab sich folgendes Bild: - B._____ Fr. 243'678.00 (exkl. MWST) - C._____ Fr. 205'988.00 (exkl. MWST) - A._____ Fr. 188'153.85 (exkl. MWST) 2. Die A._____ hatte beim Ausfüllen des technischen Pflichtenhefts (Excel- Datei) in der Spalte 'Angaben' die vergabebehördenseits eingefüllte Vorgabe 'Muss-Kriterium' jeweils überschrieben mit 'ja' oder 'nein'. Bei den vier Muss-Kriterien 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7., welche die A._____ jeweils mit 'nein' deklariert hat, finden sich jeweils eine ergänzende Bemerkung bzw. Bedingungen, unter welchen die Vorgabe dennoch eingehalten werden könnte. 3. Mit E-Mail vom 4. April 2017 teilte die Vergabebehörde der A._____ mit, sie habe nach Prüfung der eingereichten Unterlagen festgestellt, dass die A._____ entgegen den Vorgaben in den Submissionsunterlagen die Excel-Datei betreffend das technische Pflichtenheft abgeändert habe. Weiter habe die A._____ der Vergabebehörde das technische Pflichtenheft lediglich als PDF-Datei abgegeben und nicht wie vorgeschrieben als Excel- Datei. Ausserdem seien nicht alle Antworten vollumfänglich nachvollziehbar und bedürften der Präzisierung; dies betreffe die Positionen 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7., welche nicht mit einem klaren 'Ja' beantwortet worden seien. Die Vergabestelle forderte die A._____ sodann auf, die betreffenden Positionen mit ihren Präzisierungen zu ergänzen und klar mit 'ja' oder 'nein' zu beantworten. Die Vergabebehörde bereitete in derselben E-Mail eine Tabelle vor, in welcher die vier fraglichen Positionen korrekt dargestellt und in der Spalte 'Bemerkungen/Ergänzungen' mit 'ja' ausgefüllt waren. Sie forderte sodann die A._____ auf, diese Erklärung zu un-
- 3 terzeichnen und der Vergabebehörde das gesamte Dokument zurückzusenden. 4. Dieser Aufforderung kam die A._____ mit E-Mails vom 7. und 9. April 2017 nach und reichte die überarbeitete Tabelle 'Pflichtenheft Submission Lungenfunktionslabor 1 + 2" nach. Sie beantwortete darin die zuvor beanstandeten Positionen 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7. neu mit 'ja' ohne zusätzliche Vorbehalte. 5. Mit Entscheid vom 3. Mai 2017 schloss die Vergabebehörde die A._____ vom Vergabeverfahren aus. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass die von der A._____ im Rahmen der Erläuterung abgegebene Erklärung keine Konkretisierung bzw. Präzisierung des Angebots darstelle, sondern eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung. Zu beurteilen sei somit nur das ursprüngliche Angebot der A._____; dieses erfülle aber mehrere Muss-Kriterien nicht, was zum Ausschluss der Anbieterin aus dem Vergabeverfahren führen müsse. 6. Gegen diesen Entscheid reichte die A._____ (Beschwerdeführerin) am 15. Mai 2017 Beschwerde ein und beantragte kostenfällig die Aufhebung der Verfügung und die Zulassung zum Vergabeverfahren, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie beanstandete den angefochtenen Entscheid als treuwidrig und unverhältnismässig. 7. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) liess mit Vernehmlassung kostenfällig die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Angebot der Beschwerdeführerin leide an zwei ursprünglichen, gravierenden Mängeln, welche nicht durch nachträgliche Korrespondenzen im Rahmen einer Angebotsbereinigung geheilt werden könnten. Es sei nicht widersprüchlich, wenn die Vergabebehörde zwar im Rahmen der Prüfung und Bereinigung
- 4 der Angebote Erläuterungen einverlange, diese dann aber nicht berücksichtige, wenn sie über das zulässige Mass hinausgingen. 8. Im Rahmen der Replik vom 4. Juli 2017 und der Duplik vom 24. Juli 2017 vertiefen die Parteien ihre Argumentationen. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss (Ausschlussverfügung) vom 3. Mai 2017, worin der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren betreffend "Lungenfunktionslabor 1 + 2" mit der Begründung ausschloss, diese habe nachträglich eine unzulässige Angebotsänderung eingereicht, die nicht mehr bloss als zulässige Präzisierung oder Vervollständigung des ursprünglichen Angebots habe taxiert werden können. Die Aufforderung des Beschwerdegegners zur Nachreichung einer unter vier "Muss-Kriterien" überarbeiteten Offerteingabe ändere daran nichts. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie sich gegen den Beschluss (ihren Ausschluss) mit Beschwerde vom 15. Mai 2017 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Wehr setzte. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, ob der Wettbewerbsausschluss korrekt und rechtens erfolgte. Darüber hinaus ist das Verhalten des Beschwerdegegners betreffend Aufforderung zur Präzisierung der Offerte zu prüfen und daraus allenfalls auch kostenfällig die erforderlichen Konsequenzen für dieses Beschwerdeverfahren zu ziehen. 2. Auf den konkreten Fall finden allseits unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung
- 5 - (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (inklusive Beschlüsse) des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gilt dabei u.a. auch der Ausschluss von einem Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid (inkl. Beschlüsse/Verfügungen) berührt ist und ein schutzwürdiges Interessen an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als preislich günstigste Offerentin zweifellos zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch ihren Ausschluss offenkundig um die Möglichkeit gebracht wird, als allfällige Siegerin (mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG) aus dem Einladungsverfahren hervorzugehen und somit einen finanziellen Nachteil erleidet. Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und Aufhebung der Ausschlussverfügung ist hier ebenfalls zu bejahen, da die Beschwerdeführerin bei einer Gutheissung der Beschwerde berechtigte Hoffnungen auf den Zuschlag gehabt hätte. Die Beschwerdeschrift ist zudem form- und fristgerecht (vgl. Art. 38 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 3. a) In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 lit. c SubG vor, dass ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten ge-
- 6 legt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch
- 7 dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 01 113 vom 13. November 2001 E.1 mit weiteren Hinweisen). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote infolge untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus – wie erwähnt – gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 446 S. 201). Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Mass-
- 8 gabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 17 7 vom 22. März 2017 E. 3b und U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b). b) Zunächst gilt es hier zweifelsfrei festzuhalten, dass das ursprüngliche Angebot der Beschwerdeführerin die leistungsbedingten Vorgaben und Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen des Beschwerdegegners gleich in mehrfacher Hinsicht nicht zu erfüllen vermochte. Im Besonderen konnten die in der Tabelle 'Pflichtenheft Submission Lungenfunktionslabor 1 + 2' in den Positionen 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7. als 'Muss-Kriterien' aufgeforderten Vorgaben nicht oder nur unvollständig erfüllt werden, was sich im entsprechenden Fragebogen anstatt mit der vorbehaltlos verlangten Antwort 'Ja' in der sinngemäss erteilten Antwort 'Nein, aber ...' äusserte. Dies hätte für sich alleine betrachtet bereits eindeutig und unerlässlich zum Ausschluss des mangelbehafteten Angebotes der Beschwerdeführerin führen müssen. Strittig und nachfolgend zu behandeln ist somit einzig noch die Frage, ob der Beschwerdegegner mit seiner nachträglichen Aufforderung zur Präzisierung der genannten vier Muss-Kriterien einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, der einen späteren Ausschluss jenes revidierten Angebots treuwidrig und unverhältnismässig erscheinen lässt. 4. a) Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Er ist für die Beziehungen unter den Privaten wie für das Verhältnis zwischen dem Gemeinwesen und den Privaten elementar, gilt jedoch auch im Verhältnis zwischen Gemeinwesen. Für den Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet er, dass die Behörden und die Privaten in ihren Rechtsbeziehungen gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben (BGE 136 II 187, 201; 134 V 145, 150 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_502/2009 vom 16. März 2010
- 9 - E.3.2; Urteil Bundesverwaltungsgericht C-1052/2006 vom 13. März 2009 E.5). Der Verfassungsgrundsatz nach Art. 9 BV wirkt sich im Verwaltungsrecht in zweifacher Hinsicht aus: Einerseits verleiht er in der Ausgestaltung des Vertrauensschutzes den Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Der Vertrauensschutz will im Sinne der Rechtsstaatsidee die Privaten gegen den Staat schützen. Andererseits verbietet der Grundsatz von Treu und Glauben als Verbot widersprüchlichen Verhaltens und des Rechtsmissbrauchs sowohl den staatlichen Behörden wie auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. In dieser Ausgestaltung bindet das Prinzip von Treu und Glauben also nicht nur den Staat, sondern auch die Privaten und ebenso die verschiedenen Gemeinwesen in ihrem Rechtsverkehr untereinander (BGE 133 I 234, 239 f.; 121 I 181 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 620-621 S. 141 f.). Der Vertrauensschutz bedarf eines Anknüpfungspunktes. Es muss zunächst ein Vertrauenstatbestand, eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein. Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst (BGE 134 I 23, 39 f.; 129 I 161, 170 ff; Urteil des Bundesgerichts 1A.8/2004 vom 17. Dezember 2004 E.4.2 = ZBl 107 [2006] 50, 53 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. N 627 S. 143). Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall des Vertrauensschutzes stellt der Schutz der Privaten bei unrichtigen Auskünften der Behörden dar. Dieser Vertrauensschutz setzt im Detail folgende Kriterien voraus: [1.] Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen; [2.] Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde; [3.] Vorbehaltlosigkeit der Auskunft; [4.] Unrichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar; [5.] Nachteilige Disposition aufgrund der Auskunft erfolgt; [6.] Keine Änderung des Sachverhalts oder der Gesetzgebung; [7.] Überwiegen des Interesses am Schutz des Vertrauens in die unrichtige Auskunft gegenüber dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N
- 10 - 668-699). Im Lichte dieser Vorgaben und Erfüllungskriterien ist auch die Aufforderung zur Präzisierung des ursprünglichen Angebots und der erst gestützt darauf erlassene Ausschluss der Beschwerdeführerin zu prüfen. b) Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich zu Recht vor, dass sie vom Beschwerdegegner aufgefordert worden sei, die Offerte in vier Positionen entweder mit einem klaren 'ja' oder 'nein' zu präzisieren. Dieser Aufforderung sei sie aktenkundig nachgekommen. Es sei deshalb von Seiten des Beschwerdegegners treuwidrig, sie nachträglich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Es treffe insbesondere nicht zu, dass sie mit der von ihr geforderten Erklärung ihr ursprüngliches Angebot inhaltlich verändert habe. Ferner habe sie in ihrer ursprünglichen Offerte die vier Muss-Kriterien nicht mit einem 'Nein', sondern mit einem 'Nein, aber …' beantwortet. Der Beschwerdegegner entgegnet hierzu, dass die Mängel in der Offerte der Beschwerdeführerin nicht durch nachträgliche Korrespondenzen geheilt werden könnten. Im Rahmen der Bereinigung der Offerten dürfe die Vergabebehörde zwar Erläuterungen verlangen, jedoch dürften diese weder eine Änderung der Angebotsgrundlagen noch der offerierten Preise zur Folge haben. Genau dies wäre hier aber der Fall, wenn man bei der Vergabe das nachgereichte Angebot der Beschwerdeführerin berücksichtigen würde. Materiell stelle das zweite Angebot eine Nachbesserung des ersten Angebots dar, was submissionsrechtlich nicht zulässig sei. Unzutreffend sei auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, mit ihrer nachträglichen Erklärung, vier Muss-Kriterien zu erfüllen, läge gar keine Angebotsabänderung vor. So habe die Beschwerdeführerin in ihrer ersten Offerte unter den Positionen 6.3.4. und 6.4.5. sinngemäss erklärt, dass ihr Angebot die Anforderungen des Beschwerdegegners betreffend Client- Systeme nicht erfülle unter Abgabe einer Empfehlung, wie sich der Beschwerdegegner bei künftigen Sicherheitsaktualisierungen verhalten solle. Damit entspreche das Angebot nicht den Anforderungen der Ausschreibung, welche eine Sicherstellung der Aktualisierung der Sicherheitssoftware verlangt habe. Zudem habe der Beschwerdegegner in den
- 11 - Positionen 6.7.6. und 6.7.7. verlangt, dass auf allen Client-Geräten ein Schadsoftware-Scanner installiert sei bzw. dieser regelmässig mit Signaturen aktualisiert würde. Im ursprünglichen Angebot habe die Beschwerdeführerin diese Anforderungen negiert mit dem Zusatz, diese könnten von ICT – mit entsprechenden Ausnahmen – installiert werden. Somit habe die Beschwerdeführerin in der ursprünglichen Offerte vom 29. März 2017 die verlangten vier Muss-Kriterien nicht erfüllt und entsprechend mit ihrer Erklärung vom 7./9. April 2017 nachträglich (unzulässig) verändert. c) Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts waren die vier geforderten Muss-Kriterien in der ursprünglichen Offerte vom 29. März 2017 klarerweise nicht erfüllt (vgl. bereits E.3b, hiervor). Die Argumentation des Beschwerdegegners trifft vollständig zu. Entsprechend stellt auch die Erklärung der Beschwerdeführerin vom 7./9. April 2017 eine nachträgliche Ver-änderung der Offerte dar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verändert sie damit eben gerade das bisher angebotene Preis- /Leistungs-Verhältnis, indem sie neu mehr Leistung zum gleichen Preis anbietet. Der Beschwerdegegner geht aber der entscheidenden Frage weitgehend aus dem Weg, nämlich ob die grundsätzlich unzulässige nachträgliche Abänderung durch die (unnötig erfolgte) Aufforderung der Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner allenfalls zu einer zulässigen nachträglichen Abänderung wird. Letztlich wäre die Aufforderung des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin besser unterblieben, da der Ausschluss des ursprüngliches Angebots infolge der gravierenden Mängel bei vier Muss-Kriterien so oder anders unvermeidlich gewesen wäre. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin immerhin nicht aufgefordert, die strittigen Muss-Kriterien mit 'Ja' zu beantworten, sondern mit 'Ja' oder mit 'Nein'. Unter Berücksichtigung der Voraussetzungen für die Bejahung eines Vertrauensschutzes (s. E.4a, hiervor) gilt es festzuhalten, dass bereits das [1.] Element einer Vertrauensgrundlage bzw. das Vorliegen eines Vertrauenstatbestandes, welchen der Beschwerdegegner mit seiner Aufforderung gesetzt haben soll, zumindest
- 12 nicht eindeutig ist. Sodann heisst es auch in der Korrespondenz nirgends, dass das Nachreichen von Angaben durch die Beschwerdeführerin zu deren Verbleib im Vergabeverfahren führen würde, wobei ein Ausschluss ihres Angebots bei Fehlen der Muss-Kriterien unvermeidbar gewesen wäre. Auf jeden Fall fehlt es hier aber an einer nennenswerten Vertrauensbetätigung [5. Element], da sich auf den Vertrauensschutz lediglich berufen kann, wer gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getroffen hat, welche ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn auf behördliche Zusage hin Investitionen vorgenommen worden sind oder bestimmte Massnahmen unterlassen worden sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, a.a.O. N 659 mit Verweis auf BGE 137 I 69). Die im konkreten Fall vorgenommenen Dispositionen sind jedoch marginal, weil sie bloss darin bestanden haben, die Erfüllung der Muss-Kriterien zu bestätigen und das präzisierte Angebot im Originalformat einzureichen. Weiter wäre noch die Abwägung zwischen dem privaten Vertrauensschutz und den entgegenstehenden öffentlichen Interessen (E.3a, hiervor) als letztes [7.] Voraus-setzungselement (E.4a, hiervor) vorzunehmen, welche vorliegend ohne Zweifel zu Gunsten der öffentlichen Interessen an einem fairen und transparenten Vergabeverfahren ausfallen würde. Mit Bestimmtheit kann es jedenfalls nicht so sein, dass eine unklare bzw. fehlerhafte Aufforderung des Beschwerdegegners an eine einzelne Anbieterin, ihr Angebot nachträglich anzupassen, schon zur Zulässigkeit einer nachträglichen Verbesserung einer Offerte führt. Dem steht neben dem Grundsatz der Unabänderlichkeit der Offerten auch derjenige der Gleichbehandlung aller Anbieter/-Innen und Wettbewerbsteilnehmer entgegen. d) Daran ändert selbst der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, wonach ihr Ausschluss auch unverhältnismässig sei. Wie der Beschwerdegegner ist auch das streitberufene Gericht diesbezüglich der Auffassung, dass es bei Muss-Kriterien grundsätzlich keine Zwischenstufen des Erfüllungsgrads gibt, sondern das betreffende Kriterium entweder erfüllt oder eben
- 13 nicht erfüllt ist; aus derselben Überlegung heraus kann man einen Anbieter auch nur ganz oder eben gar nicht aus einem Submissionsverfahren ausschliessen – nur ein bisschen ausschliessen geht aus naheliegenden Gründen nicht. Es bleibt somit kein Raum für ein abgestuftes Vorgehen bzw. eine mildere Massnahme, wenn – wie vorliegend – die Beschwerdeführerin vier Muss-Kriterien verletzt hat. 5. a) Die angefochtene Ausschlussverfügung vom 3. Mai 2017 erweist sich damit inhaltlich als rechtens und vertretbar, was zu ihrer Bestätigung und folglich zur Abweisung der Beschwerde führt. Die Aufforderung zur Präzisierung der ursprünglichen Offerte und der erst gestützt darauf erlassene Ausschluss durch den Beschwerdegegner haben hier jedoch massgeblich zum Beschwerdeverfahren beigetragen, was es kostenfällig gebührend zu Lasten des Beschwerdegegners zu berücksichtigen gilt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Beschwerdeführerin (1/2) sowie dem Beschwerdegegner (1/2) aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht dem Beschwerdegegner nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da er lediglich in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-zusammen Fr. 2'284.--
- 14 gehen je hälftig zulasten der A._____ sowie des Kantonsspitals Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]