VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 91 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Ott URTEIL vom 13. Juni 2017 in der Streitsache A._____, vertreten durch Advokatin Monika Naef und Advokatin Sandra-Jane Markowitsch, Kläger/Widerbeklagter gegen Kreis O.1._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Andrea Cantieni, Beklagter/Widerkläger betreffend Ansprüchen aus Staatshaftung und öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag
- 2 - 1. Mit Arbeitsvertrag vom 27./28. Oktober 2010 wurde A._____ von der Kommission des Spitals B._____ und des Alters- und Pflegeheims C._____ per 1. Januar 2011 als Direktor (CEO) des Spitals B._____ und des Alters- und Pflegeheims C._____ mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % angestellt. Am 30. Oktober 2014 teilte der Präsident der Spitalkommission dem CEO A._____ zuerst mündlich und gleichentags auch schriftlich mit, dass das Arbeitsverhältnis per 30. April 2015 aufgelöst werde mit sofortiger Freistellung von A._____. Gleichzeitig informierte die Spitalkommission die Medien über den "per sofort aufgelösten Anstellungsvertrag". 2. Nachdem A._____ durch seinen ersten Rechtsvertreter mitteilen liess, dass die Kündigung nichtig sei, weil er an besagtem Zeitpunkt 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, sprach die Spitalkommission am 28. November 2014 eine (vorsorgliche) Ersatzkündigung aus per 31. Mai 2015. Beide Kündigungen wurden vom anwaltlich vertretenen A._____ nicht angefochten. 3. Am 26. September 2015 (Poststempel) liess A._____ (nachfolgend: Kläger) Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben und verlangte vom Kreis O.1._____ (nachfolgend: Beklagter) Schadenersatz, diverse Lohn- und Bonuszahlungen, eine Genugtuung, die Kostentragung und Publikationspflicht für eine positive Medienmitteilung zur Wiederherstellung des guten Rufs des Klägers sowie die Ausstellung eines wohlwollenden Arbeitszeugnisses gemäss Entwurf des Klägers. In prozessualer Hinsicht wurde die Sistierung des Verfahrens beantragt bis zum Entscheid des Beklagten bzw. des Spitals B._____ betreffend Lohnzahlung für die Monate Mai und Juni 2015 sowie betreffend die Medienmitteilung.
- 3 - 4. Mit der Klageantwort/Widerklage vom 27. November 2015 (Poststempel: 30. November 2015) beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage und forderte widerklageweise die Rückerstattung von zu viel bezogenem Lohn sowie die Rückgabe von verschiedenen technischen Geräten. Die Sistierung des vorliegenden Verfahrens wurde abgelehnt. Begründet werden diese Anträge damit, dass das Arbeitsverhältnis gültig per Ende April 2015 gekündigt worden sei und die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeiten nicht zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist geführt hätten. Der zugestandene Bonus für das Jahr 2014 sei angemessen, für das Jahr 2015 sei kein Bonus geschuldet. Aus der Medienberichterstattung schulde das Spital B._____ dem Kläger keinen Schadenersatz, weil es an der Widerrechtlichkeit fehle sowie an einem substantiiert ausgewiesenen Schaden. Zudem bestehe kein adäquater Kausalzusammenhang. Eine Genugtuung sei ebenso wenig geschuldet wie eine irgendwie geartete Wiederherstellung der Reputation des Klägers. Der Antrag auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses sei obsolet, nachdem das Spital B._____ dem Kläger ein Schlusszeugnis bereits habe zukommen lassen. 5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. Dezember 2015 lehnte der Instruktionsrichter die Sistierung des vorliegenden Verfahrens ab. 6. Der Kläger beantragte in seiner Replik/Widerklageantwort vom 12. Februar 2016 (Poststempel: 15. Februar 2016) unverändert die Gutheissung der in der Klage gestellten Rechtsbegehren. Zudem beantragt er die Abweisung der Widerklage inklusive aller Eventual- und Subeventualanträge. Neu wird beantragt, dass der Beklagte zu verpflichten sei, alle privaten E-Mails des Klägers unwiderruflich zu löschen und anschliessend die E-Mail-Adresse zu sperren und den Absendern der E-Mails mitzuteilen, dass der Kläger die E-Mails nicht mehr erhalte. Schliesslich wird als Verfahrensantrag die Anhörung des Kommissionspräsidenten als Zeuge abgelehnt. Im Weiteren wird die Argumentation vertieft und insbesondere
- 4 die Bemühungen des Klägers hinsichtlich der Verbesserung des Betriebsklimas hervorgehoben. Es werden zahlreiche Beweisanträge gestellt (Zeugeneinvernahmen, Editionen). 7. Gemäss seiner Ankündigung hinterlegte der Kläger mit Sendung vom 16. Februar 2016 (eingegangen am 17. Februar 2016) beim Verwaltungsgericht folgende Geräte: • Tablet Samsung Galaxy Tab2, • Smartphone Samsung Galaxy S GT 19000 (recte: GT-I9000), • Smartphone Samsung Galaxy S4 mini GT 19195 (recte: GT-I9195), • ein Netzteil passend zu Smartphone Galaxy, • Notebook Lenovo ThinkPad Yoga (schwarz) mit Netzteil, • Notebook HP ProBook 5330m (metallic), • und ein USB-Diktiergerät Philips Speechmike Pro. 8. Am 21. März 2016 duplizierte der Beklagte und hielt an den bereits gestellten Rechtsbegehren fest. Auf eine Replik zur Widerklageantwort wurde verzichtet. Inhaltlich werden die bereits bekannten Standpunkte vertieft bzw. neuen Vorbringen mit Gegenargumenten begegnet. Nach Abschluss des Schriftenwechsels nahm der Kläger noch Stellung zur letzten Eingabe des Beklagten. 9. Am 25. April 2016 ging die Honorarnote der Rechtsvertreterinnen des Klägers ein. Von Seiten des Beklagten ging keine Honorarnote ein. 10. Mit Schreiben vom 18. Mai 2017 forderte der Instruktionsrichter die Parteien auf, dem Gericht bis zum 31. Mai 2017 schriftlich mitzuteilen, ob sie eine mündliche Hauptverhandlung wünschen. Der Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 19. Mai 2017 auf die Durchführung einer mündlichen
- 5 - Hauptverhandlung und der Kläger mit Eingabe vom 31. Mai 2017 ebenfalls. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtschriften und die angerufenen Beweismittel, wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Mit Klage vom 26. September 2015 (Poststempel) verlangte A._____ (nachfolgend: Kläger) vom Kreis O.1._____ unter anderem die Bezahlung von Schadenersatz aufgrund der erfolgten Kündigung und einer Persönlichkeitsverletzung sowie einer Genugtuung. Als Grund für diese Forderungen wurden zum einen das in unzulässiger Weise aufgelöste Arbeitsverhältnis des Klägers beim durch den Beklagten getragenen Spital B._____ sowie die im Nachgang dazu erfolgte Medienkommunikation durch den Beklagten angeführt. Diese Forderungen werden auf Art. 3 des kantonalen Gesetzes über die Staatshaftung (SHG; BR 170.050) abgestützt, wonach das Gemeinwesen für Schäden hafte, der Dritten durch die Organe des Gemeinwesen und die in ihrem Dienst stehenden Personen bei Ausübung von dienstlichen Tätigkeiten widerrechtlich zugefügt werde. Vorliegend handelt es sich gemäss den Ausführungen des Klägers also um eine Staatshaftungsklage im Sinne des kantonalen Staatshaftungsgesetzes. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a - c (in der Fassung bis zum 31. Dezember 2015) i.V.m. Art. 2 SHG, unterstehend die Kreise, ihre Organe resp. Behörden und die in ihrem Dienst stehenden Personen dem SHG (vgl. auch Art. 12 der Kreisverfassung O.1._____ vom _____). Nach Art. 6 Abs. 1 SHG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht im Klageverfahren Entschädigungsansprüche aus dem Staatshaftungsge-
- 6 setz (SHG; BR 170.050). Das angerufene Verwaltungsgericht ist daher sowohl örtlich, sachlich als auch funktional zuständig für die Beurteilung der vorliegend geltend gemachten Entschädigungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten unter dem Titel Schadenersatz in der Höhe von Fr. 191'149.99 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. August 2016 (Klägerisches Rechtsbegehren 1) sowie der "Genugtuung" in der Höhe von Fr. 20'000.-zzgl. Zins zu 5 % seit dem 30. Oktober 2014 (Klägerisches Rechtsbegehren 3). b) Die ebenfalls unter dem haftungsrechtlichen Titel Schadenersatz geforderten Lohn- und Bonus(nach)zahlungen für den Zeitraum Mai bis Juni 2015 bzw. für die Jahre 2014 und teilweise 2015, leitet der Kläger aus der Rechtswidrigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30. April 2015 ab (vgl. Klage vom 25. September 2015 Rz. 38 ff.). Ziffer 10.1 des fraglichen Arbeitsvertrages vom 27./28. Oktober 2010 hält in seinen Schlussbestimmungen folgendes fest: "Soweit dieser Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, gilt für diese Anstellung das Reglement über die Anstellungsbedingungen für das Personal und das Organisationsreglement für das Spital und das Alters- und Pflegeheim. Wo nichts anderes festgelegt ist, finden die Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung und subsidiär die des Obligationenrechts Anwendung". aa) Bezüglich des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Rechtsmittelverfahrens, lässt sich gemäss unwidersprochener Darstellung des Beklagten weder dem Arbeitsvertrag noch den erwähnten Reglementen etwas entnehmen. Dementsprechend sind grundsätzlich, dem Verweis auf die "kantonale Gesetzgebung" folgend, Art. 66 ff. des kantonalen Gesetzes über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (PG, Personalgesetz; BR 170.400) heranzuziehen (vgl. dazu auch den "nachrangigen" Verweis auf das "Personalreglement des Kantons Graubünden" gemäss Stellenbeschrieb vom 14. Dezember 2010 [Beilage des Beklag-
- 7 ten {Bk.-act.} 2, S. 3]). Art. 66 PG bestimmt seit seinem Inkrafttreten per 1. Januar 2007, dass für den Bereich des kantonalen öffentlichenrechtlichen Arbeitsverhältnisses grundsätzlich das Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege gilt. Erstinstanzlich wird im Sachbereich der kantonalen Verwaltung ein Verwaltungsbeschwerdeverfahren an die nächsthöhere Instanz vorgesehen, deren Entscheid ursprünglich bloss in bestimmten Fällen (z.B. Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach der Probezeit, Lohnkürzungen von mehr als einem Monatslohn und weitere vermögensrechtliche Ansprüche) noch an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden konnte (vgl. Botschaft 2005 - 2006 Heft Nr. 21, S. 2025; Art. 66 Abs. 4 PG in der Fassung bis 31. Dezember 2016). Anlässlich der Teilrevision des PG per 1. Januar 2017 wurde infolge der bundes- und konventionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsweggarantie insbesondere der Weiterzug von allen Beschwerdeentscheiden ans Verwaltungsgericht zugelassen und es wird überdies festgehalten, dass bei Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis die zuständige Instanz eine anfechtbare Verfügung erlässt, sofern keine Einigung zustande kommt (vgl. Art. 66 PG in der Fassung vom 31. August 2016, in Kraft seit 1. Januar 2017). Der im Jahr 2014 gültige Art. 66 aAbs. 5 PG sah für selbständige kantonale Anstalten grundsätzlich eine sinngemässe Anwendung des Anfechtungsverfahrens vor und somit ebenfalls einen primären Rechtschutz über ein Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege. Die verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz für den Kanton ist gemäss Art. 66 PG entweder das Departement oder die Regierung. Für den Beklagten lässt sich dem kantonalen Personalgesetz hingegen keine explizite verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz entnehmen. Vielmehr ist aufgrund der ergänzenden Anwendbarkeitserklärung der kantonalen Gesetzgebung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag vom 27./28. Oktober 2010 und in sinngemässer Anwendung von Art. 66 aAbs. 5 PG eine direkte Anfechtungsmöglichkeit, zumindest hinsichtlich der Kündigung, beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden anzu-
- 8 nehmen (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden [VGU] U 15 12 vom 23. Mai 2017; U 09 68 / U 09 79 vom 1. Juli 2010, wo das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf die Beschwerde gegen die Kündigung durch einen Regionalverband eingetreten ist; vgl. auch Art. 24 des Gesetzes für das Spital B._____ und das Altersund Pflegeheim C._____ vom _____, welches dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden generell die Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Träger- und Benutzungsverhältnis zuweist). Für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden hinsichtlich einer damaligen Anfechtungsmöglichkeit gegen die Kündigungen spricht auch, dass gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbständigen Anstalten des kantonalen Rechts zulässige Anfechtungsobjekte der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde darstellen, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Das Verwaltungsgericht hat mehrmals entschieden, dass die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses eine Verfügung darstellt. Im Jahre 2014 wäre somit die Anfechtung der Kündigung in einem Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege innert Frist (Art. 52 Abs. 1 VRG) aufgrund des Verweises auf das kantonale Personalgesetz möglich gewesen. Der dazumal schon anwaltlich vertretene Kläger focht aber weder die erste schriftliche Kündigung vom 30. Oktober 2014, noch die (vorsorgliche) Ersatzkündigung vom 28. November 2014 an. Die Kündigung ist aber im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens (nachträgliche Verwaltungsrechtspflege) innert Frist anzufechten, ansonsten die Kündigung an sich nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Die Zusprechung von Schadenersatz resp. eines vermögensrechtliche Anspruches aus öffentlichem Dienstverhältnis im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, ist für die vorliegende Konstellation und unter Beachtung der damaligen Rechtslage sowie der Praxis des Verwaltungsgerichts, hingegen nicht ausgeschlossen, soweit dafür nicht
- 9 - Gründe angeführt werden, welche bereits Gegenstand der rechtskräftigen (Kündigungs-)Verfügung bildeten (vgl. dazu Praxis des Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden [PVG] 2011 Nr. 2 E.2a, VGU U 06 132 vom 21. Juni 2007 E. 4a und b, PVG 2007 Nr. 6 E.2c, e und f. und PVG 2005 Nr. 6 E.3b). bb) Weiter unterliegt das Verhältnis der Staatshaftung zu einem damit in Zusammenhang stehenden Verwaltungsverfahren auch in personalrechtlichen Angelegenheiten dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, welcher im Wesentlichen bezweckt, dass Versäumnisse in einem vorangehend bzw. möglichen Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege nicht in einem späteren Staatshaftungsverfahren nachgeholt werden können, sofern das frühere Verfahren den massgebenden rechtlichen Vorgaben genüge getan hätte (vgl. dazu BGE 126 I 144 bezüglich eines Staatshaftungsverfahrens im Zusammenhang mit einem Submissionsverfahren und Urteile des Bundesgerichts 8C_398/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2 und 8C_1053/2009 vom 16. August 2010 E.4.2). Der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes und dementsprechend die Subsidiarität der Staatshaftung gegenüber dem Verwaltungsrechtsschutz gilt allgemein, selbst wenn das kantonale Recht dies nicht explizit festhält (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 2130 m.H.a. Urteil des Bundesgericht vom 7. Juni 2000, in EuGRZ 28 [2001] 133). Im vorliegenden Fall hält der Kläger diesen Einwand des Beklagten hinsichtlich der Einmaligkeit des Rechtsschutzes hingegen nicht für anwendbar, weil kein taugliches Anfechtungsverfahren zu Verfügung gestanden habe und auch eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben sei. Dass der Kläger im grundsätzlich vorgesehenen Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bloss einen Feststellungsentscheid hätte erwirken können, trifft nicht zu. Zwar bestimmt Art. 67 PG, dass das Verwaltungsgericht einen Feststellungsentscheid erlässt, sofern es einen personalrechtlichen Entscheid als
- 10 ungerechtfertigt erachtet. Diese Bestimmung beruht aber auf der Überlegung, dass auch eine mangelhafte Kündigung grundsätzlich das Arbeitsverhältnis beendet und es dem Verwaltungsgericht verwehrt sein soll, im Falle einer ungerechtfertigten Kündigung auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu erkennen (vgl. Botschaft 2016 - 2017 Heft Nr. 2, S. 44 mit Verweis auf Botschaft 1989 - 1990 Heft Nr. 2, S. 136 und Botschaft 2005 - 2006 Heft Nr. 21, S. 2026). Kumulativ dazu könnte das Verwaltungsgericht im Anfechtungsverfahren in Anwendung der kantonalen personalrechtlichen Normen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, auch noch eine Entschädigung im Sinne von Art. 12 PG zusprechen, welcher die Folgen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung im Sinne des Obligationenrechts bzw. Art. 9 Abs. 2 PG regelt (siehe Botschaft 2016 - 2017 Heft Nr. 2, S. 44; Botschaft 2005 - 2006 Heft Nr. 21, S. 2007). Diese Bestimmung war im Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses bereits im kantonalen Personalrecht vorgesehen und wurde mittels entsprechenden Verweises somit als anwendbar erklärt. Insofern könnte zwar das Verwaltungsgericht nicht über die Wiedereinstellung des gekündigten Arbeitnehmers entscheiden, aber doch über die gesetzliche vorgesehenen (vermögensrechtlichen) Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Art. 12 PG sowie Art. 5 Abs. 1 der kantonalen Personalverordnung [PV; BR 170.410]), nota bene analog zu denjenigen eines privatrechtlichen Arbeitsvertrag gemäss Obligationenrecht (vgl. Art. 336a f. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220], wo gemäss Art. 336b Abs. 1 OR zur Wahrung des Anspruches im Übrigen bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache zu erheben wäre und auch die nachfolgende Klage fristgebunden ist), befinden. Dazu ist auch noch zu bemerken dass weder das Obligationenrecht, noch das kantonale öffentliche Personalrecht einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht. Entscheidend ist, dass im vorliegenden Fall das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, als
- 11 unabhängiges, unparteiisches und auf einem Gesetz beruhendes Gericht im Anfechtungsverfahren die Rechtmässigkeit der Kündigungen sowie die sich daraus ergebenden Folgen hätte überprüfen können. Dies war im vorstehend erwähnten BGE 126 I 144 hingegen nicht gewährleistet gewesen. cc) Die Rüge, dass aufgrund einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung die Anfechtbarkeit der Kündigung vom 30.Oktober 2014 nicht erkennbar gewesen sei, ändert ebenfalls nichts daran, dass entgegen der klägerischen Meinung im vorliegenden Verfahren dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes Rechnung zu tragen ist. Zum einen war der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertreten (vgl. Kl-act. 18), wobei im öffentlichen Personalrecht bei Streitigkeiten über das Arbeitsverhältnis vielfach das Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtpflege vorgesehen ist (siehe WALDMANN/KRAEMER, Ausgestaltung des Rechtsschutzes im öffentlichen Personalrecht, in: HÄNER/WALDMANN [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 189 ff. [S. 222]) und eine dementsprechende Regelung auch im kantonalen Personalrecht vorgesehen war (Art. 66 aAbs. 4 und 5 PG; für die Beschwerdefrist: Art. 52 Abs. 1 VRG). Dies musste auch dem damaligen Rechtsvertreter bekannt gewesen sein, was sich der Kläger anrechnen lassen muss. Ausserdem bestimmt Art. 22 Abs. 2 VRG, dass der Weiterzug eines Entscheides innert zwei Monaten möglich ist, sofern die Rechtsmittelbelehrung unterblieben ist (vgl. dazu PVG 2015 Nr. 18). Auch innert dieser längeren Frist wurden aber die beiden Kündigungen nicht angefochten. dd) Dass das Bundesgericht gemäss klägerischer Darstellung das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes nur auf schriftliche Verfügungen mit Rechtsmittelbelehrung anwende und es bei mündlichen Anordnungen, fehlendem Hinweis auf eine Rechtsmittelmöglichkeit sowie bei sofortigem Vollzug nicht anwende, gereicht dem Kläger nicht zum Vorteil. Denn bei
- 12 den betreffenden Urteilen BGE 100 Ib 8 sowie 119 Ib 208 ging es entweder um die Haftungsfrage aufgrund eines zollrechtlichen Verfahrens bzw. aufgrund einer erfolgten asylrechtlichen Ausschaffung. Diese Fälle weisen doch erhebliche Unterschiede zu einer Haftungsfrage aufgrund eines öffentlichen Anstellungsverhältnisses auf. So ist insbesondere das Verhältnis zwischen dem Gemeinwesen und dem Verfügungsadressaten bei einem öffentlichen Anstellungsverhältnis wesentlich enger (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 450 ff. und 2005 zum Begriff des Sonderstatusverhältnisses). Aufgrund dieser Nähe des Verfügungsadressaten zum Gemeinwesen, rechtfertigt sich die unbesehene Übernahme der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_398/2016 vom 17. Mai 2017 E.4.2.2). Aufgrund des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrages musste dem Kläger, welcher eine leitende Position inne hatte und auch anwaltlich vertreten war, klar sein, dass eine allfällige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung vorgenommen würde. Aufgrund des Verweises auf das kantonale (Personal-)Recht im unterzeichneten Arbeitsvertrag, war somit ein Anfechtungsverfahren bezüglich allfälliger Einwendungen resp. als Rechtsmittel gegen die erfolgte Kündigung naheliegend. Im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde gemäss Art. 49 ff. VRG hätten die erfolgten Kündigungen im Rahmen der als massgebend vereinbarten Reglementen und dem kantonalen Personalrecht auf seine Zulässigkeit und die entsprechenden Folgen hin überprüft werden können. ee) Eine Vielzahl der im vorliegenden Klageverfahren vorgebrachten Argumente des Klägers richtet sich gegen die Gültigkeit und Begründetheit der Kündigung. So beispielsweise ein fehlender sachlicher Grund für die Kündigung sowie die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften. Diese Rügen haben unbeachtlich zu bleiben, weil das Gericht zur Überzeugung gelangt ist, dass bei materieller Prüfung dieser Rügen eine verspätete Beschwerde gegen die Kündigungen respektive die Beendigung des Ar-
- 13 beitsverhältnisses behandelt würde und im vorliegenden Verfahren nicht vom Allgemeinen Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes abzuweichen ist. Dies aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. vorstehende Erwägungen 1b/aa – 1b/dd). ff) Hinsichtlich der ebenfalls geltend gemachten Nichtigkeit der Kündigung vom 30. Oktober 2014 aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 29. Oktober bis 9. November 2014 ist zu präzisieren, dass diese hinsichtlich des Ende der Lohnfortzahlungspflicht zu keinem anderen Ergebnis führt, als dass es bei Heranziehung der (vorsorglichen) Ersatzkündigung vom 28. November 2014 der Fall wäre. Insofern kann die abschliessende Beantwortung der Frage, ob die erste Kündigung zur Unzeit erfolgt und gemäss klägerischer Darstellung nichtig wäre, dahingestellt bleiben (vgl. nachfolgende Erwägung 2). c) Der Kläger beantragt in der Replik, der Beklagte sei zu verpflichten, alle privaten E-Mails des Klägers unwiderruflich zu löschen und anschliessend die E-Mail-Adresse zu sperren und den Absendern der E-Mails mitzuteilen, dass der Kläger die E-Mails nicht mehr erhalte. Er verweist dazu auf datenschutzrechtlichen Überlegungen. aa) Der Beklagte schliesst auf Abweisung dieser Begehren. Zum einen sei vom Kläger zur Kenntnis genommen worden, dass die elektronische Post nicht für private Zwecke genutzt werden dürfe und es sei nach dem Ausscheiden des Klägers legitim gewesen, die immer noch auf dieser E- Mailadresse eingehenden, für den Betrieb des Spitals notwendigen Dokumente und Informationen, an die neu dafür zuständigen Mitarbeiter umzuleiten. Sobald davon auszugehen sei, dass keine wesentlichen Dokumente mehr eingehen würden, lösche man das Postfach.
- 14 bb) Nach Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlichen Dienstverhältnis, soweit dafür keine andere Behörde bestimmt ist. Weiter besteht eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren insbesondere für Entschädigungsansprüche aus dem Staatshaftungsgesetz (Art. 63 Abs. 1 lit. c VRG). Inwiefern sich der replicando gestellte Antrag auf Löschung und Deaktivierung des entsprechenden E-Mail- Accounts auf eine der gesetzlich normierten Zuständigkeiten gemäss Art. 63 Abs. 1 VRG abstützen kann ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht weiter dargelegt. Er verweist bloss auf datenschutzrechtliche Überlegungen. Eine entsprechende Kompetenz des Verwaltungsgerichts, zum Entscheid über solche Ansprüche im Klageverfahren ergibt sich aber nicht aus Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG. Denn ein solcher datenschutz- bzw. persönlichkeitsrechtlicher Vernichtungs-/Löschungsanspruch kann nicht als vermögensrechtliche Angelegenheit betrachtet werden. Die Rechtsprechung zu Art. 83 lit. g des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) erachtet Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis in denjenigen Fällen als nicht vermögensrechtlich, soweit ein direkter Bezug zu pekuniären Interessen fehlt bzw. Rechte und Pflichten betreffen, die gar nicht oder bloss mittelbar von wirtschaftlicher Bedeutung sind. Anwendungsfälle sind unter anderem Aspekte des Persönlichkeitsschutzes am Arbeitsplatz (vgl. zum Ganzen HÄBERLI, in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 83 Rz. 169 ff.; siehe auch BGE 127 III 481 E.1a sowie BGE 110 II 411 E.1 hinsichtlich Persönlichkeitsverletzungen). Das Bundesgericht qualifizierte die Streitigkeit eines ehemaligen Bankmitarbeiters mit seinem ehemaligen Arbeitgeber über die Verhinderung einer Datenlieferung an einen fremden Staat im Rahmen der Amtshilfe, als nicht vermögensrechtliche Streitigkeit bzw. Angelegenheit, weil nicht letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werde (Urteil des Bundesgerichts 4A_328/2015 vom 10. Februar
- 15 - 2016 E.6). Ebenso ging es von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit betreffend die Durchsetzung von Persönlichkeitsrechten nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) bzw. Art. 28 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_576/2015 vom 29. März 2016 E.1). Das vom Kläger gestellte Löschungsbegehren macht einen datenschutz- bzw. persönlichkeitsrechtlichen Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch nach Art. 2 Abs. 2 des kantonalen Datenschutzgesetzes (KDSG; BR 171.100) i.V.m. Art. 25 DSG bzw. im Sinne von Art. 28 f. ZGB geltend (vgl. dazu BANGERT, in: MAURER-LAMBROU/BLECHTA [Hrsg.], Basler Kommentar, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 25/25bis Rz. 58 ff.; MEILI, in: HONSELL/VOGT/GEISER [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 28a Rz. 5). In Anbetracht der vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sind die vom Kläger gestellten Rechtsbegehren hinsichtlich der fraglichen E-Mail- Adresse nicht als vermögensrechtlicher Anspruch zu qualifizieren, der einer Beurteilung im vorliegenden Klageverfahren offen stehen würde, womit auf diese Rechtsbegehren nicht eingetreten werden kann (Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG e contrario). cc) Allerdings ist trotzdem darauf hinzuweisen, dass die Datenbearbeitung durch den Beklagte bzw. das Spital B._____ selbstverständlich rechtmässig zu erfolgen hat. Dabei ergeben sich die massgebenden Bestimmungen insbesondere aus Art. 2 KDSG und den subsidiär als anwendbar erklärten Bestimmungen des PG sowie Art. 328b OR. Art. 2 Abs. 1 KDSG verpflichtet die dem KDSG unterstellten Gemeinwesen zur Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze der Rechtmässigkeit, der Verhältnismässigkeit, der Zweckmässigkeit, der Zweckgebundenheit, der Richtigkeit sowie der Datensicherheit. Weiter sind die Bestimmungen des DSG über die Bearbeitung von Personendaten durch Bundesorgane sinngemäss anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 KDSG). Auch aus dem subsidiär anwendbar
- 16 erklärten Art. 328b OR ergibt sich, dass nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Weiterbearbeitung in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 4 Abs. 2 DSG) nur noch bei schützenswertem Interesse zulässig ist und bei einem fehlenden schützenswerten Interesse die Daten zu vernichten seien (PORTMANN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, 5. Aufl., Obligationenrecht I, Basel 2011, Art. 328b Rz. 44). Die entsprechende Datenbearbeitung hat sich somit im genannten Rahmen zu bewegen. Der Beklagte äusserte sich dementsprechend dahingehend, dass er das E-Mail-Postfach löschen werde, sobald keine weitere Zustellung von wesentlichen Dokumenten auf dieser E-Mail- Adresse mehr zu erwarten sei. Angesichts der zwischenzeitlich vergangenen Zeit, erscheint es nicht mehr als wahrscheinlich, dass auf der geschäftlichen E-Mail-Adresse des Klägers noch eine erheblich Anzahl von wesentlichen Nachrichten eingehen. Die Funktion des CEO wird nämlich seit Anfang November 2014 durch andere Personen übernommen. Welche Umstände noch gegen die Deaktivierung der fraglichen E-Mail- Adresse sowie der Löschung von allfällig vorhandene privaten E-Mails des Klägers sprechen, ist also nicht ohne weiteres ersichtlich. d) Die (Sach-)Legitimation bzw. ein schutzwürdiges Interesse des Klägers im Sinne einer prozessualen Klageberechtigung, welches nach zivilprozessualen Vorschriften dann als gegeben zu betrachten ist, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtschutz nötig macht (vgl. GEHRI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 59 Rz. 7), ist hinsichtlich der Schadenersatzforderung und Genugtuung aufgrund der geltend gemachten Staatshaftung im Zusammenhang mit der persönlichkeitsverletzenden Medienkommunikation zu Lasten des Klägers unbestritten und erscheint ohne weiteres als gegeben (vgl. zum Begriff der Legitimation im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren VGU U 14 3 vom 13. Mai 2014 E.2a und b; VGU U 00 116 vom 26. Januar 2001 E.1b).
- 17 - Unter Beachtung der vorstehend in Erwägung 1b/ee ausgeführten Einschränkungen, kann es auch hinsichtlich der weiteren Ersatz- bzw. Lohnforderungen aufgrund des Arbeitsverhältnisses bejaht werden, sofern nicht die Rechtmässigkeit der Kündigung an sich in Frage gestellt wird. e) Gemäss Art. 1 des Gesetzes für das Spital B._____ und das Alters- und Pflegeheim C._____ vom _____ führt der Kreis O.1._____ unter dem Namen "Spital B._____" ein Spital in der Form einer nicht rechtsfähigen öffentlich-rechtlichen Anstalt. Der Kreis O.1._____ ist gemäss Art. 4 Abs. 1 der Kreisverfassung O.1._____ vom _____ eine Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Der Beklagte als Träger der Gegenpartei des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrages vom 27./28. Oktober 2010, nämlich das Spital B._____ (vgl. Beilage des Klägers zur Klage [Kl.-act.] 3), erscheint somit unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres als passivlegitimiert (siehe auch VGU U 15 12 vom 23. Mai 2017 E.1 und VGU U 06 132 vom 21. Juni 2007). Laut Art. 108 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Kantons Graubünden (KV; BR 110.100) bestehen die Kreise, welche von Gemeinden delegierte Aufgaben wahrnehmen, bis zwei Jahre nach Inkrafttreten der Einteilung des Kantons in Regionen als Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts weiter. In der Botschaft zu dieser Bestimmung (Botschaft 2011 - 2012 Heft Nr. 18, S. 1999), die vom Bündner Stimmvolk am 23. September 2012 mit Teilrevision der Kantonsverfassung vom 23. Juni 2012 deutlich angenommen wurde, heisst es dass es sich dabei namentlich um die Kreise O.1._____, O.2._____ und O.3._____ handelt. Später wurde bemerkt, dass auch der Kreis O.4._____ noch überkommunale Aufgaben (z.B. Feuerwehr) wahrnimmt (vgl. dazu RB Protokoll Nr. 7 vom 13. Januar 2015). Für die vier erwähnten Kreise wechseln die Haftungsverantwortlichkeiten demnach erst Ende 2017 bzw. zwei Jahre nach Einführung ab 2016. Für das streitberufene Gericht ist damit klar, dass für die Weiterexistenz des Beklagten und damit auch für dessen verfahrensrelevanter
- 18 - Passivlegitimation im Klageverfahren eine genügende Rechtsgrundlage auf Verfassungsstufe besteht, den Beklagten haftungsrechtlich bis zum Ablauf dieser Übergangsfrist ins Recht fassen zu können (siehe dazu auch schon VGU U 09 70 vom 23. Juni 2016 E.2a; vgl. auch Art. 108 Abs. 4 KV). f) Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben keinen Anlass zu Bemerkungen, womit auf die Klage, vorbehältlich der vorstehenden Erwägungen 1b/ee und 1c, einzutreten ist. g) Im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren sind die für das Zivilverfahren geltenden Bestimmungen sinngemäss anzuwenden, soweit der Abschnitt über die verwaltungsgerichtliche Klage keine Bestimmung enthält und sich insbesondere auch den Bestimmungen über die verwaltungsgerichtliche Beschwerde keine anwendbare Bestimmung entnehmen lässt (Art. 65 VRG). Hinsichtlich der anzuwendenden Verfahrensgrundsätze ist dem Wesen der verwaltungsgerichtlichen Klage als Institut der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege Rechnung zu tragen. Die das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren und das Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege grundsätzlich beherrschende Untersuchungsmaxime mit Mitwirkungspflicht (Art. 11 VRG) wird im Klageverfahren insbesondere zu Gunsten der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]), welche grundsätzlich das Zivilverfahren beherrscht, zurückgedrängt. Dabei ist auch zu beachten, dass in streitigen Verwaltungsverfahren bzw. der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege mithin bereits eine eingeschränkte Untersuchungspflicht herrscht, weil die Parteien im Sinne einer Mitwirkungspflicht eine Begründungs- und Substantiierungspflicht trifft (vgl. PLÜSS in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 7 Rz. 33 f.). Damit ist im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren der Prozessstoff in besonderem Masse durch
- 19 die Parteien beizubringen und darzulegen (vgl. dazu auch JAAG, in: GRIF- FEL [Hrsg.], a.a.O., Vorbemerkungen. zu §§ 81 - 86 Rz. 20 ff.; MERKER, Die verwaltungsrechtliche Klage, in: HÄNER/WALDMANN [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 87 ff. [S. 104]). Ausserdem ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 SHG, dass die Parteien im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren betreffend einer Staatshaftung, dem Gericht den Sachverhalt des Rechtsstreits darzulegen haben, was im Ergebnis zur Anwendung der zivilprozessualen Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) führt (siehe dazu Botschaft 2006 - 2007 Heft Nr. 11, S. 1368 f.). Im vorliegenden Klageverfahren beträgt der Streitwert schon bezüglich der arbeitsrechtlichen Forderungen über Fr. 30'000. Insofern ist auch aus zivilprozessualer Sicht die Verhandlungsmaxime im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ZPO wegweisend (vgl. dazu Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziffer 2 ZPO e contrario) und aufgrund des subsidiären Verweises in Art. 65 Abs. 2 VRG auf die sinngemäss Anwendung der Bestimmungen des Zivilprozesses im vorliegenden Verfahren entsprechend zu berücksichtigen. Darüber hinaus gilt auch die übliche Beweislastverteilung gemäss materiell anzuwendendem Recht bzw. Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu Beweisen hat, wer aus ihr Rechte ableitet (siehe dazu PLÜSS, in: GRIFFEL [Hrsg.], a.a.O., § 7 Rz. 158 f.; BGE 128 III 271 E.2a/aa). 2. a) Der Kläger macht bezüglich des entstandenen Schadens aufgrund der noch ausstehenden Lohnzahlungen geltend, dass die Kündigung vom 30. Oktober 2014 nichtig sei. Das Arbeitsverhältnis ende unter Beachtung der Ersatzkündigung vom 28. November 2014 per 31. Mai 2015 aufgrund der weiteren krankheits- und unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 30. März bis 5. April 2015 resp. 21. bis 26. April 2015 erst Ende Juni 2015. Somit schulde der Beklagte dem Kläger noch zwei zusätzliche Monatslöhne.
- 20 b) Der Beklagte stellte sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Kündigung vom 30.Oktober 2014 per Ende April 2015 korrekt erfolgt sei. Der Kläger sei schliesslich am 29. und 30. Oktober 2014 zur Arbeit erschienen und habe gearbeitet. Insofern sei das am 30. Oktober 2014 ausgestellte Arztzeugnis, welches dem Kläger rückwirkend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 29. Oktober 2014 bescheinige völlig unglaubwürdig. Die Berufung auf die Arbeitsunfähigkeit im März/April 2015, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juni 2015 zu erreichen, sei als rechtsmissbräuchlich zu erachten, zumal der Kläger bereits am 1. März 2015 eine neue Arbeitsstelle gefunden und angetreten habe. Insofern sei dem Kläger zu Recht nur der Lohn bis und mit April 2015 bezahlt worden. c) Im vorliegend zu beurteilenden Klageverfahren kann zwar wie vorstehend in Erwägungen 1b/ee und 1b/ff festgehalten, die Rechtmässigkeit der Kündigung nicht mehr in Frage gestellt werden resp. ist hinsichtlich der geltend gemachten (ersten) Kündigung zur Unzeit für die Beurteilung der geltend gemachten Lohn(nachzahlungs)ansprüche nicht erheblich. Die Frage des Unterbruches der Kündigungsfrist aufgrund von Krankheit bzw. Unfall nach den Kündigungen sowie die sich daraus ergebenden vermögensrechtlichen Ansprüche stehen im vorliegenden Fall nach wie vor einer Beurteilung offen, da im Zeitpunkt der Kündigungen sich die Frage nach dem Ende der Kündigungsfrist noch nicht abschliessend beantworten liess und sich diese Forderungen aus der Abwicklung des (als rechtmässig beendet zu betrachtenden) Arbeitsverhältnis mit dem Spital B._____, welches vom Beklagten getragen wird, ergeben würden. Sofern tatsächlich ein Stillstand der Kündigungsfrist infolge krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist, ergäben sich Auswirkungen auf die dem Kläger aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Lohnansprüche. Denn gemäss subsidiär anzuwendendem Obligationenrecht (als ergänzendes kantonales bzw. [inter]kommunales Recht; vgl. dazu BGE 140 I 320 E.3.3) kann eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit
- 21 während der Kündigungsfrist zu einem Unterbruch derselben führen (vgl. Art. 336c Abs. 2 und 3 OR), welche wiederum das Ende des Arbeitsverhältnisses verschieben kann. Die vom Kläger geltend gemachten Arbeitsunfähigkeiten während der laufenden Kündigungsfirst wurde im Rahmen der Kündigungsverfügungen denn auch noch nicht abschliessend beurteilt bzw. der Verfügung zu Grunde gelegt. Insofern ergibt sich ein Unterschied zu dem der Verfügung zugrundeliegenden Sachverhalt, welcher eine materielle Beurteilung der von Kläger geltend gemachten Erfüllungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unter der Prämisse einer rechtmässig erfolgten Kündigung rechtfertigt. Die (vorsorgliche) Ersatzkündigung des Beklagten vom 28. November 2014 per 31. Mai 2015 beachtete die vereinbarte Kündigungsfrist von 6 Monaten. Die krankheits- und unfallbedingten Arbeitsunfähigkeiten im März/April 2015 (siehe Arztzeugnisse gemäss Kl.-act. 21 und 22), woraus der Kläger eine Verlängerung der Lohnfortzahlungspflicht bis Ende Juni 2015 ableitet, sind in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit hingegen unbeachtlich. Sinn und Zweck der Regelung von Art. 336c OR ist, dass dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden soll (BGE 134 III 354 E.2.2). Dementsprechend wird der Beginn der Kündigungsfrist auch durch Rückrechnung vom Endtermin aus bestimmt (BGE 134 III 354 E. 2 ff., 115 V 437 E.2c und 3). Weiter ergibt sich aus den vorliegenden Akten, dass der Kläger, noch während der laufenden Kündigungsfrist per 1. März 2015 eine neue (befristete) Stelle beim Kantonsspital O.5._____ angetreten hat (vgl. Kl.-act. 27). Die später eingetretene zweimalige, eher kurze Arbeitsunfähigkeit des Klägers (vgl. Kl.-act. 21 und 22) behinderte den Kläger dementsprechend nicht an der Suche nach einer neuen Stelle resp. verschlechterte seine Chance auf den Erhalt einer Stelle (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C_312/2001 vom 25. März 2002 E.2c, in: Die Praxis 2002, Nr. 153, S. 830; Botschaft des Bundesrates vom 9. Mai 1984, in: BBl 1984 II 551), weil er eines solche bereits angetreten hat. Insofern ist die Berufung auf krankheits- und
- 22 unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im März/April 2015, um einen Unterbruch der Kündigungsfrist zu bewirken, als zweckwidrig zu betrachten, welche darüber hinaus auch zu einem ungerechtfertigten Missverhältnis der Interessen zwischen den Parteien führt. Die zweckwidrige Rechtsausübung bzw. ein stossendes Missverhältnis zwischen den Interessen der Parteien im Zuge einer bestimmten Rechtsausübung kann unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles als Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB aufgefasst werden und verdient keinen Rechtsschutz (vgl. HONSELL, in: HONSELL/VOGT/GEISER [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 2 Rz. 41 f. und 51). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, wenn sich der bereits seit Ende Oktober 2014 freigestellte Kläger nach Antritt einer neuen Arbeitsstelle auf die beiden Arbeitsunfähigkeiten im März/April 2015 beruft, um das Ende der 6-monatigen Kündigungsfrist in den Monat Juni 2015 zu verschieben, womit dann das Arbeitsverhältnis erst Ende Juni 2015 enden würde. Inwiefern damit dem Zweck des gehemmten Fristenlaufes, nämlich die Gewährleistung einer ungekürzten Kündigungsfrist zur Suche nach einer Arbeitsstelle gedient wird, ist in keiner Weise ersichtlich, womit sich in Anbetracht der gesamten Umstände die Berufung auf den Stillstand der Kündigungsfrist und die damit einhergehende spätere Beendigung des Arbeitsverhältnisses als zweckwidrig erweist, die zu einem ungerechtfertigtem Missverhältnis der Parteiinteressen führt. Daraus ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 28. November 2014 Ende Mai 2015 endete. d) Nicht anderes ergibt sich, wenn man die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach der Kündigung vom 30. Oktober 2014 beurteilt. Unbestritten war der Kläger am 29. und 30. Oktober 2014 an seinem Arbeitsort. Nach der am 30. Oktober 2014 zuerst mündlich ausgesprochenen Kündigung, welche gleichentags noch schriftlich mitgeteilt wurde, suchte der Kläger Dr. med. D._____ in O.6._____ auf, welche am 30. Oktober 2014 eine
- 23 volle krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 29. Oktober bis 9. November 2014 bescheinigte (vgl. Kl.-act. 19). Im Urteil 4A_89/2011 vom 27. April 2011 entschied das Bundesgericht, dass in Fällen, wo der Arbeitnehmer am Kündigungstag ohne Krankheitszeichen bis zur Kündigung arbeite, danach den Arzt aufsuche und dann für diesen Tag für arbeitsunfähig erklärt werde, dieser sich in der Regel nicht auf die Nichtigkeit der Kündigung berufen könne. Im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens substantiierte der Kläger nicht weiter, in welchem Ausmass (vgl. dazu ROBERTA PAPA, Kündigungsschutz trotz Arbeitsleistung?, in dRSK, publiziert am 17. September 2009 betreffend das Urteil des Bundesgerichts 4A_227/2009 vom 28. Juni 2009; Urteil des Bundesgerichts 4C.331/1998 vom 12. März 1999, E.2b) und aufgrund welcher Umstände er am 29. und 30. Oktober 2014 krankheitshalber an der Arbeitsleistung, trotz Anwesenheit, verhindert gewesen sein soll. Dies wäre aber im vorliegenden Verfahren für den Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung am 30. Oktober 2014 zu verlangen gewesen, weil den Kläger die Beweislast im Sinne von Art. 8 ZGB dafür trifft und ein Arztzeugnis kein absolutes Beweismittel darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1; vgl. auch zur Problematik von rückwirkenden Arztzeugnissen: MÜLLER, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in: AJP 2/2010, S. 167 ff. [S. 172]). Ob eine Kündigung zur Unzeit erfolgt ist, welche die Nichtigkeit der Kündigung nach sich zieht, ist vorliegend aber nicht entscheidend. Ginge man nämlich davon aus, dass die Kündigung vom 30. Oktober 2014 nicht nichtig sei, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ab dem Zeitpunkt des Arztbesuches im Nachgang zur bekanntgegebenen Kündigung aber zutreffend bescheinigt wurde, stünde die Kündigungsfrist vom 1. bis 9. November 2014 still und würde ab dem 10. November 2014 wieder weiter laufen. Dementsprechend würde die Kündigungsfrist am 9. Mai 2015 enden, womit das Arbeitsverhältnis auf Ende Mai 2015 beendet wäre. Dass der Kläger nach Kenntnisnahme der Kündigung für die folgenden Tage ar-
- 24 beitsunfähig war, erscheint aufgrund der, doch als belastend zu empfindenden, Kündigungssituation hingegen tatsächlich nachvollziehbar und war der Ärztin auch einer unmittelbaren Einschätzung zugänglich. Soweit der Beklagte sich auch gegen diese Unterbrechung des Fristenlaufes wendet und ausführt, dass der Kläger trotz dieser Arbeitsunfähigkeit bis zum 9. November 2014 per 1. März 2015 eine neue Stelle antreten konnte und somit auch kein Schutz des Arbeitsnehmers bei der Stellensuche notwendig wurde, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Beklagte bewertet einen Sachverhalt, welcher im Zeitpunkt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit noch gar nicht eingetreten war. Der Zweck dieses Fristenstillstandes ist aber insbesondere, dass dem gekündigten Angestellten die volle Kündigungsfrist zur Arbeitssuche zu Verfügung steht und er nicht aufgrund einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder Unfall schlechtere Chancen auf eine Anstellung bei einem neuen Arbeitgeber hat. Insofern erscheint eine solche nachträgliche Beurteilung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1. bis 9. November 2014 nicht angezeigt und unterscheidet sich von derjenigen Situationen im März/April 2015, wo der Kläger bereits eine neue Stelle angetreten hatte, als die zeitweise Arbeitsunfähigkeit eintrat. Wie vorstehend schon dargelegt (vgl. vorstehende Erwägung 2c), sind die zusätzlich geltend gemachten Arbeitsunfähigkeiten im März/April 2015 hingegen nicht mehr beachtlich, weil der Zweck, welcher dem gehemmten Fristenlauf zugrunde liegt, aufgrund der bereits am 1. März 2015 angetretenen neuen Stelle obsolet wurde. Die Beachtung der zusätzlichen 13 Tage Arbeitsunfähigkeit im März/April 2015 führte im Übrigen nicht dazu, dass die Kündigungsfrist später als Ende Mai 2015 enden würde. In diesem Fall würde nämlich die Kündigungsfrist nicht mehr am 9. Mai 2015, sondern am 22. Mai 2015 enden, womit das Arbeitsverhältnis immer noch per Ende des Monats Mai 2015 beendet gewesen wäre.
- 25 e) Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob man die Kündigung vom 30. Oktober als nichtig oder gültig betrachtet bzw. auf die Ersatzkündigung vom 28. November 2014 abstellt, jeweils per Ende Mai 2015 endete. Der Kläger kann praxisgemäss diese Lohnforderungen in der vorliegenden Angelegenheit, trotz der unterlassenen Anfechtung der Kündigungen, weiterhin geltend machen, soweit nicht die Rechtmässigkeit der Kündigung und ihrer Umstände an sich in Frage gestellt werden. Dementsprechend hat der Kläger noch Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für einen Monat in der Höhe Fr. 17'472.08 (Brutto), bestehend aus dem Monatslohn von Fr. 15'925.--, der besonderen Sozialzulage im Sinne von Art. 29 PG von Fr. 220.-- sowie dem Anteil am 13. Monatslohn in der Höhe von Fr. 1'327.08 (vgl. dazu Kl.-act. 23). Bezüglich der Kinderzulagen gilt es das Doppelbezugsverbot im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen (Fam- ZG; SR 836.2) zu beachten. Sowohl der Kanton O.5._____ bezüglich der neu angetretenen Stelle ab März 2015, als auch das subsidiär anwendbare kantonale Personalgesetz des Kantons Graubünden für das bis Ende Mai 2015 fortwährende Arbeitsverhältnis mit dem Spital B._____ verweisen für die Kinderzulagen auf das jeweilige kantonale Gesetz über die Familienzulagen und somit auch auf das FamZG. Somit richtet sich auch die Zuständigkeit noch dem FamZG. Gemäss Art. 13 Abs. 4 lit. b FamZG i.V.m. Art. 11 der Verordnung über die Familienzulagen (FamZV; SR 836.21) ist für Personen mit mehreren Arbeitgebern diejenige Familienausgleichskasse zuständig bzw. die Familienzulagenordnung desjenigen Kantons anwendbar, bei welchem der höchste Lohn ausgerichtet wird (vgl. dazu KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010. Art. 13 Rz. 44 ff.). Der Anspruch auf Familienzulagen ist grundsätzlich akzessorisch zum Lohnanspruch (Art. 13 Abs. 1 Satz 3 FamZG; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art. 13 Rz. 50). Die besondere Sozialzulagen im Betrag von Fr. 220.-- (Spital B._____) bzw. Fr. 250.-- (Kantonsspital O.5._____) sind hingegen nicht
- 26 als "Zulage derselben Art" zu qualifizieren, die dem FamZG unterstehen würde. Vielmehr sind sie mit einer Zulage nach arbeitsvertraglicher Regelung vergleichbar (vgl. Art. 3 Abs. 2 in fine FamZG; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art. 6 Rz. 21). Für die Bestimmung der Lohnhöhe ist vorliegend die widerklageweise geltend gemachte Anrechnungspflicht im Sinne von Art. 324 OR bzw. Art. 337c OR zu beachten (vgl. nachfolgende Erwägung 8). Bei dieser Betrachtung beträgt das monatliche Entgelt des Klägers beim Kantonsspital O.5._____ Fr. 12'859.73. Dasjenigen beim Beklagten, aufgrund der Anrechnungspflicht, hingegen nur noch den Differenzbetrag von Fr. 4'612.35 (Fr. 17'472.08 - Fr. 12'859.73). Dementsprechend sind die Kinderzulagen nach FamZG ab März 2015 beim Kantonsspital O.5._____ nach deren kantonalen Ansätzen zu beziehen, ohne dass dem Kläger ein Anspruch auf einen allfälligen Differenzbetrag zustehen würde, weil Art. 7 Abs. 2 FamZG für diese Konstellation nicht einschlägig ist (vgl. dazu BGE 140 V 485). Daran würde auch die allfällige Berücksichtigung eines leistungsabhängigen Lohnanspruches für das Jahr 2015 pro rata temporis (vgl. dazu aber nachfolgende Erwägung 3e) nichts ändern, weil auch bei Berücksichtigung des vollen Bonus für 2015 pro rata temporis das monatliche Entgelt beim Kantonspital O.5._____ immer noch höher wäre, nämlich Fr. 12'859.73 im Vergleich zum Differenzbetrag Fr. 6'603.--. 3. a) Hinsichtlich der geschuldeten Bonuszahlung für die Jahre 2014 und 2015 aus dem Arbeitsverhältnis führte der Kläger aus, dass als bonusrelevantes Ziel über Jahre hinweg lediglich die Einhaltung des vorgeschriebenen Budgets vereinbart worden sei. Die Höhe des Bonus sei für 2014 überdies auf max. 1.5 Monatslöhne festgelegt worden. Nachdem das Budgetziel in jedem Jahr erreicht und immer der maximale Bonus ausgezahlt worden sei, sei der Bonus zu einem fixen Lohnbestandteil geworden, womit sich für das Jahr 2014 ein Bonusanspruch von Fr. 23'887.-- ergebe.
- 27 - Für das Jahr 2015 habe er pro rata temporis ebenfalls Anspruch auf einen Bonus, welchen der Kläger auf Fr. 7'962.50 bezifferte. b) Der Beklagte hingegen entgegnete diesen Ausführungen, dass die Bonuszahlungen kein fixer Bestandteil des Monatslohnes geworden seien. Die jährliche Bonuszahlung werde gemäss Ziffer 5.2 des Arbeitsvertrages (Kl.-act. 3 und Bk.-act. 1) von der Kommission beschlossen und betrage maximal 1.5 Monatslöhne. Dem Kläger sei für das Jahr 2014 als Bonus ein halber Monatslohn ausbezahlt worden, wobei die Einhaltung des Budgets positiv gewertet worden sei. Negativ habe sich die unbefriedigende Personalpolitik und die persönliche Performance des Klägers ausgewirkt. Anlässlich der Kommissionssitzung vom 25. März 2014 (vgl. Bk.-act. 23) sei vereinbart worden, dass für die Bonuszahlung die Personalpolitik und die Zufriedenheit des Personals berücksichtigt werde. In diesen Bereichen habe der Kläger die Ziele bei Weitem nicht erreicht. c) Mit Schreiben vom 18. November 2015 gestand der Beklagte dem Kläger unter dem Titel "Bonus 2014" einen Betrag von Fr. 8'626.05 (Brutto) zu (vgl. Bk.-act. 20). Gemäss Lohnabrechnung vom 12. November 2015 ergab dies einen Nettobetrag von Fr. 8'060.10 (Bk.-act. 21). Dies erfolgte in einem Zeitpunkt, als die Klage vom 25. September 2015 bereits beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hängig war (Art. 64 VRG). Insofern hat sich der Beklagte der klägerischen Forderung betreffend den Bonus 2014 gemäss Klage vom 25. September 2015 teilweise unterzogen. Mit Schreiben vom 26. November 2015 wurde seitens des Klägers die Überweisung des vorstehend erwähnten (Brutto-)Betrages zur Kenntnis genommen und gleichzeitig an einem Bonus für das Jahre 2014 in der Höhe von Fr. 23'887.-- festgehalten (Beilage des Klägers zur Replik/Widerklageantwort [Kl.-act. Replik/Widerklageantwort] 5).
- 28 d) Bezüglich des grundsätzlich massgebenden übereinstimmenden tatsächlichen Willens zweier Vertragsparteien trägt jede Partei die Beweislast für den von ihr behaupteten Willen. Wenn der Beweis misslingt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; BGE 132 III 626 E.3.2). Ziffer 5.2 des Arbeitsvertrages vom 27./28. Oktober 2010 besagt, dass die jährliche Bonuszahlung von der Kommission (ab dem Geschäftsjahr 2011) aufgrund der Erfüllung der Zielvereinbarung festgelegt wird und maximal 1.5 Monatslöhne (in casu Fr. 15'925 x 1.5 = Fr. 23'887.5 [Brutto]) beträgt. Da der Begriff des "Bonus" dem Obligationenrecht fremd ist, muss allenfalls im Einzelfall bestimmt werden, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes im Sinne von Art. 322 OR zu qualifizieren ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_565/2015 vom 14. April 2016 E.2; BGE 141 III 407 E.4.1). Hinsichtlich der Klassifizierung dieser Bonusabrede ist zu würdigen, dass im Arbeitsvertrag vom 27./28. Oktober 2010 (Kl.-act. 3 und Bk.-act. 1) die Bonusregelung, benannt als "5.2. Bonuszahlung", unter der Ziffer 5 mit der Überschrift "Lohn" aufgeführt ist. Ausserdem lässt sich dem Protokoll der Spitalkommission vom 25. März 2014 entnehmen, dass ein Mitglied der Spitalkommission (Dr. med. E._____) den Bonus als Lohnbestandteil bezeichnete und darüber hinaus eine Überprüfung des Bonussystems in den Arbeitsverträgen infolge Unzufriedenheit mit den bestehenden System seitens der Kommission beschlossen wurde (vgl. Bk.-act. 23, S. 9 f.). Dies wird allerdings dadurch relativiert, dass Dr. med. E._____ im weiteren Verlauf der Diskussion trotzdem von einer variablen Höhe der Bonuszahlung auszugehen scheint und festhält, dass ein Rückgang auf 1.25 Monatslöhne ein deutliches Signal darstellen würde. Insofern ist dieser protokollierten Wortwahl keine überragende Bedeutung zuzumessen. Weiter wurde soweit ersichtlich bisher jedes Jahr ein solcher Bonus ausgerichtet und der Beklagte stellte einen grundsätzlichen Bonusanspruch auch für das Jahr 2014 nicht in Frage und stand dem Kläger einen redu-
- 29 zierten Bonus zu. Andererseits ist der maximal zu gewährende Bonus von 1.5 Monatslöhnen in der Höhe von Fr. 23'887.50 im Vergleich zum Jahreslohn in der Höhe von Fr. 209'664.96.-- (d.h. entspricht ca. 9 % des Jahreslohnes) als akzessorisch zu betrachten, womit eine Qualifikation als Gratifikation ohne weiteres in Frage kommt (vgl. dazu BGE 129 III 276; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 4A_565/2015 vom 14. April 2016 E.2.2.2 für die Rechtslage bei sehr hohen Gesamteinkommen). Massgebend ist nun inwiefern der Kommission ein Ermessenspielraum bei der Festlegung der Bonushöhe zukommt. Aus der Formulierung der Bonusabrede ergibt sich nicht, dass nur die Einhaltung des Budgets als jährliches Ziel vereinbart war und bei allfälliger Erfüllung dieses Zieles der maximale Bonus von 1.5 Monatslöhnen in jedem Fall geschuldet wäre, so wie dies vom Kläger behauptet wird. Der Beklagte bestreitet, dass für das Jahr 2014 nur die Einhaltung des Budgets vereinbart gewesen sei. Ausserdem wendet er sich auch gegen die klägerische Ansicht, dass der Bonus zu einem fixen Lohnbestandteil infolge mehrfacher Auszahlung in gleicher Höhe geworden sei. Hinsichtlich des vereinbarten Zieles, verweist er auf die Beratung anlässlich der Kommissionssitzung vom 25. März 2014, wo auch die Personalzufriedenheit als Bewertungskriterium diskutiert worden sei. Aus den vorliegenden Protokollen der Kommission ergibt sich, dass jeweils im März/April des Folgejahres eine Diskussion und ein Entscheid über den Bonus des Klägers und der weiteren Geschäftsleitungsmitglieder erfolgten. Im Protokollauszug vom 25. März 2014 wurde der Bonus des Klägers für das Jahr 2013 auf 1.5 Monatslöhne festgesetzt (Kl.-act. 6). Dem seitens des Beklagten eingereichten Protokoll vom 25. März 2014 (Bk.-act. 23) lässt sich weiter entnehmen, dass zumindest im Hinblick auf das Jahr 2014 die Personalzufriedenheit ein Thema im Zusammenhang mit der Bonusdiskussion war, wobei es auch bereits hinsichtlich des Bonus für das Jahr 2013 Voten gab, die Mitarbeiterzufriedenheit zu berücksichtigen. Gemäss Protokollauszug vom 26. März 2013 wurde dem Kläger für das Jahr 2012 ein Bonus von 1.5
- 30 - Monatslöhnen gewährt (Kl.-act. 7). Gemäss protokollierter Aussage des Klägers im selben Protokollauszug, betrug sein Bonus für das Jahr 2011 1.25 Monatslöhne (Kl.-act. 7). Dementsprechend ist die klägerische Behauptung (siehe Klage vom 25. September 2015 Rz. 11 und Replik/Widerklageantwort Rz. 89), dass er mit Ausnahme des Jahres 2014 immer einen Bonus von 1.5 Monatslöhnen erhalten habe, nicht hinreichend belegt und es ist von einer in variabler Höhe gehandhabten Bonuszahlung auszugehen. Weiter standen bisher auch bloss in den drei Geschäftsjahren 2011 bis 2013 Bonuszahlungen an den Kläger zur Debatte, ohne dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Thema war resp. bereits erfolgt war. In Anbetracht der gesamten Umstände, insbesondere des nicht fix festgelegten Bonusbetrages bzw. mangels fest vereinbarter verbindlicher Kriterien und Kennzahlen, welche eine summenmässige Berechnung des Bonus ohne weiteres ermöglichen würden, sowie aufgrund der tatsächlich in variabler Höhe gehandhabten Bonusauszahlung, ist vorliegend nicht von einer Bonusregelung auszugehen, welche Lohnbestandteil darstellt. Das Gericht ist vielmehr zur Überzeugung gelangt, dass sich die Kommission sowohl bezüglich der Höhe des Bonus als auch bezüglich der zu erfüllenden Ziele einen erheblichen Ermessensspielraum im Sinne einer ermessensgeprägten subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung des Klägers ausbedingen wollte und dies auch so gehandhabt wurde. Weiter ist auch die Akzessorietät der Bonuszahlung zum Grundlohn ausgewiesen und diese Bonusabrede ist als (unechte) Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR zu qualifizieren. Unter dieser Voraussetzung bestünde der maximale Anspruch des Klägers auf den Bonus nur, wenn tatsächlich bloss die Einhaltung des Budgets für das Jahr 2014 als Zielvorgabe vereinbart gewesen wäre und jegliche Kürzung des Bonus als Ermessensmissbrauch zu qualifizieren wäre. Für das Jahr 2014 ist nicht aktenmässig erstellt, dass bloss die Einhaltung des Budgets als Ziel vereinbart wurde. Weitere diesbezüglich geeignete
- 31 und beantragte Beweisvorkehrungen, sind nicht ersichtlich. In Anbetracht dieser Umstände, ist nicht mit dem erforderlichen Beweismass (vgl. dazu BGE 128 III 271 E.2b/aa) erwiesen, dass dem Kläger aufgrund der vereinbarten und erreichten Ziele einen Bonusanspruch für das Jahr 2014 in der Höhe von 1.5 Monatslöhnen zusteht und somit auch nicht, dass der zugestandene Betrag von Fr. 8'626.05 (Brutto) einen Missbrauch des der Kommission zustehenden Ermessens hinsichtlich der Höhe des Bonus 2014 darstellt. Die entsprechenden Folgen der Beweislosigkeit hat der Kläger zu tragen, weil er diesen arbeitsvertraglichen Anspruch geltend macht, die Erfüllung der Anspruchskriterien aber nicht nachweisen kann. e) Für einen allfälligen Bonusanspruch 2015 pro rata temporis gilt es Art. 322d Abs. 2 OR zu beachten. Endet das Arbeitsverhältnis, wie im vorliegenden Fall bezüglich des Jahres 2015, bevor der Anlass zur Ausrichtung der Sondervergütung eingetreten ist, hat der Arbeitnehmer nur einen Anspruch pro rata temporis, wenn dies verabredet wurde. Eine solche Abrede lässt sich aber dem Arbeitsvertrag vom 27./28. Oktober 2010 nicht entnehmen. Dass dies betriebsüblich wäre, ist ebenfalls nicht ausgewiesen. Auch die Freistellung des Klägers ab November 2014 vermag daran nichts zu ändern. Das Bundesgericht entschied zwar in BGE 136 III 313, dass ein Arbeitnehmer noch einen anteilsmässigen Anspruch auf einen Bonus habe, weil der Arbeitgeber im genannten Urteil die Verhinderung an der Arbeitsleistung durch seinen Lohnzahlungsrückstand zu verantworten hatte. Diese Situation ist aber, wenn überhaupt, nur bezüglich der Bonusperiode 2014 vergleichbar. Hingegen nicht für das Jahr 2015, weil das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger Ende 2015 nicht mehr bestanden hat und auch keine Ziele vereinbart wurden. Insofern steht dem Kläger kein Bonusanspruch pro rata temporis für das Jahr 2015 zu. 4. a) Der Kläger fordert aufgrund einer seitens des Beklagten zu verantwortenden Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit einer rufschädigen-
- 32 den Medienkommunikation gestützt auf das SHG teilklageweise den Betrag von Fr. 191'149.99. Dieser setzt sich gemäss seiner Berechnung aus einer erlittenen Lohndifferenz von Fr. 7'079.63 pro Monat für den Zeitraum Juni bis September 2015 sowie für zumindest weitere 24 Monate zusammen. Hinsichtlich der Widerrechtlichkeit führte der Kläger aus, dass die Art und Weise der Entlassung durch die Spitalkommission persönlichkeitsverletzend gewesen sei, wobei eine solche Persönlichkeitsverletzung immer rechtswidrig sei. Persönliche Differenzen gehörten - ob berechtigt oder unberechtigt - nicht an die Öffentlichkeit. Die unverhältnismässige und nicht im öffentlichen Interesse liegende Kommunikation des Beklagten mit den Medien habe dem Ruf des Klägers erheblich geschadet und beeinträchtige ihn fortwährend und in hohem Masse im sozialen und wirtschaftlichen Ansehen. Darüber hinaus sei auch die Kausalität des eingetretenen und ausgewiesenen Vermögenschadens gegeben, weil er bisher keine neue vergleichbare und seinen Qualifikationen entsprechende Stelle gefunden habe und dies auf die Art und Weise der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie ihrer Publikation zurückzuführen sei. b) Der Beklagte pflichtete dem Kläger insoweit bei, als dass ein allfälliger Anspruch auf Schadenersatz für die Folgen der veröffentlichen Medienmitteilung und dem Radiointerview nach dem kantonalen Staatshaftungsgesetz zu beurteilen sei. Hingegen könne der Beklagte weder für reisserische Schlagzeilen noch unwahre Behauptungen der Medien, welche sich nicht aus der Medienmitteilung ergäben, verantwortlich gemacht werden. Nach Ansicht des Beklagten bestand an der Information der Öffentlichkeit über die Trennung vom Kläger in seiner Funktion als CEO des Spitals B._____ und die Neubesetzung dieser Stelle ein öffentliches Interesse. Es stelle keine Persönlichkeitsverletzung dar, wenn in den Medien über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses berichtet werde und die Medienmitteilung enthalte keine persönlichkeitsverletzenden Elemente. Der dort angeführte Vertrauensverlust sei mehrfach in Protokollen festgehalten
- 33 und entspreche der Wahrheit. Selbst der Kläger habe eingeräumt, dass das Vertrauen ihm gegenüber auf einem Tiefstand sei. Weiter verletzte auch das Radiointerview des Kommissionspräsidenten F._____ die Persönlichkeitsrechte des Klägers nicht. Der Vertrauensverlust und die erhebliche Störung der Kommunikation zwischen den Parteien seien ausgewiesen. c) Gemäss Art. 3 SHG haftet das Gemeinwesen für einen Schaden, der Dritten durch die Organe und in ihrem Dienst stehenden Personen bei der Ausübung dienstlicher Tätigkeiten widerrechtlich zugefügt wird (siehe Botschaft 2006 - 2007 Heft Nr. 11, S. 1360). Infolge des Verweises in Art. 1 Abs. 4 SHG auf den Abschnitt des Schweizerischen Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen (Art. 41 ff.), muss auch in Staatshaftungsfällen die Widerrechtlichkeit entfallen, sofern Rechtfertigungsgründe vorliegen. Im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2 ZGB der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesse (HEIERLI/SCHNYDER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 52 Rz. 23c). Als Gemeinwesen gelten gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG der Kanton, die Regionen (resp. Bezirke und Kreise in der Fassung bis 31. Dezember 2015; vgl. dazu auch Art. 108 Abs. 4 KV) und Gemeinden sowie die übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und deren selbständige Anstalten. Die Staatshaftung gemäss SHG ist als Kausalhaftung ausgestaltet, welche im Prinzip kein Verschulden voraussetzt (Botschaft 2006 - 2007 Heft Nr. 11, S. 1367). Die massgebende Frage ist, ob die Medienmitteilung der Kommission vom 30. Oktober 2014 sowie das Radiointerview des Kommissionspräsidenten vom selben Tag als rechtswidrige Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren sind, welche kausal den vom Kläger geltend gemachten Vermögensschaden bewirkt haben. Nicht massgebend für die Haftung des Gemeinwesens kann hingegen sein, inwiefern die Medien
- 34 diese Informationen aufgearbeitet und weiterverbreitet haben (siehe dazu BGE 118 Ib 473 E.18b). Die strittige Medienmitteilung, welche am Morgen des 30. Oktober 2014 veröffentlich wurde, kommunizierte die sofortige Auflösung der Anstellungsverträge mit Dr. med. G._____ sowie dem Kläger. Zur Begründung der Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger wurde ausgeführt, dass die Haltung der Kommission zur betrieblichen und wirtschaftlichen Spitalführung nicht mehr mit derjenigen des CEO übereinstimme, was zu einem Vertrauensverlust beigetragen habe. Weiter seien die Differenzen zu gross, als dass sie noch überwunden werden könnten. In solchen Situationen sei es zudem üblich, per sofort getrennte Wege zu gehen, nicht zuletzt auch darum, weil dadurch der Weg für die Zukunft frei gemacht werden könne. Ausserdem wurde noch über die getroffene ad-interim Lösung sowie die nächsten Schritte informiert. Die Medienmitteilung schloss mit der Feststellung, dass die Kommission hoffe mit diesen Massnahmen einen ersten Schritt zur Schaffung von Vertrauen zu machen und die Weichen für die Zukunft zu stellen. Im fraglichen Radiobeitrag, welcher auch das Interview mit dem Kommissionpräsidenten enthält, äusserte sich dieser folgendermassen bezüglich des Klägers: Vertrauensbasis und vor allem auch die Kommunikation und das Vertrauen innerhalb des Hauses habe in letzter Zeit schwer gelitten. Auch hier sei keine Basis zum im Spital B._____ ein gutes Klima zu schaffen. Die Tätigkeit als CEO eines Spitals mit öffentlich-rechtlicher Trägerschaft steht wesensgemäss in einem gewissen Fokus der Öffentlichkeit, denn es handelt sich um den Themenbereich der öffentlichen Gesundheitsversorgung. Insofern war auch der Kläger in dieser leitenden Funktion einer solchen Institution, welche bereits früher in der öffentlichen Diskussion präsent war, von Anfang an in der Öffentlichkeit exponiert.
- 35 aa) Der Kläger rügt die Art und Weise der Entlassung und die Medienkommunikation sowie die Bekanntgabe von persönlichen Differenzen an die Öffentlichkeit als persönlichkeitsverletzend bzw. rufschädigend. Die falschen Anschuldigungen und Behauptungen der Kommission sowie die aufgrund der negativen Medienmitteilung lancierte mediale Berichterstattung sei weder verhältnismässig gewesen, noch habe daran ein öffentliches Interesse bestanden, welches ein solches Vorgehen habe rechtfertigen können. Der Schutz der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen (BGE 129 III 49 E.2.2; vgl. auch zur Parallelität des zivil- und verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]: Urteil des Bundesgerichts 1C_448/2008 vom 13. März 2009 E. 3.1 f.). Im Rahmen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes dürfen Mitteilungen durch die Presse nicht unnötig verletzend, nicht in wesentlichen Punkten unzutreffend sein oder eine Person in einem falschen Licht zeigen, dass sie in ihrem Ansehen empfindlich herabsetzt (BGE 129 III 529 E.3.1). Soweit ein Informationsbedürfnis besteht, lässt sich aber ein Eingriff in die Persönlichkeit auch durch die Presse rechtfertigen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2A.312/2004 vom 22. April 2005 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 129 III 529 E.3.1). bb) Die strittige Medienmitteilung erweist sich nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich als sachliche Information betreffend den Personalentscheidungen bei einer Institution des Gesundheitswesens mit öffentlicher Trägerschaft, welche keine offensichtlichen herabsetzenden Äusserungen gegenüber dem Kläger enthält. Weiter werden auch die weiteren (schwierigen) Begleitumstände, nämlich die gleichzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Dr. med. G._____ und die Gründe dafür, erwähnt. Die von der Kommission gewählte Aussage bezüglich des Klägers, dass "der Anstellungsvertrag ebenfalls per sofort aufgelöst" werde, erscheint
- 36 hingegen als nicht besonders gelungen. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Formulierung den Eindruck einer fristlosen Entlassung erwecken könnte und der durchschnittliche Leser nicht ohne weiteres auf eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Freistellung schliesst. Zutreffender wäre von einer ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesprochen worden, wobei die Funktion, wie in solchen Fällen üblich, per sofort abgegeben werde. Dass eine sofortige Niederlegung der Funktion in solchen Fällen üblich sei, wurde in der Medienmitteilung dann doch noch erwähnt und relativierte einen allfällig erweckten Eindruck eines fristlos aufgelösten Arbeitsverhältnisses etwas. Gemäss Art. 25 KV informieren die Behörden die Öffentlichkeit regelmässig über ihre Tätigkeit. Dies stellt ein verbindlicher Informationsauftrag für die Behörden sämtlicher Ebenen des Kantons dar (CAVEGN, in: BÄNZI- GER/MENGIARDI/TOLLER & Partner [Hrsg.], Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Chur/Glarus/Zürich 2006, Art. 25 Rz. 6 ff.; GRP 2002/2003, S. 279). Die allgemeine behördliche Öffentlichkeitsarbeit hat sich am öffentlichen Interesse auszurichten und wird durch entgegenstehende öffentliche und private Interessen beschränkt (siehe BGE 104 Ia 88 E.6; vgl. dazu auch BGE 107 Ia 304 E.4). Keine Schranken werden überschritten, wenn beispielsweise die Information im Interesse der öffentlichen Gesundheit liegt, zutreffend ist und im Rahmen eines weit gespannten Ermessens nicht unvertretbar erscheint (BGE 118 Ib 473 E.4b). Eine Information durch eine Behörde ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere nicht rechtswidrig, wenn sie korrekt und sachgemäss erfolgte und die Information zur Aufgabe der Behörde gehört. Für die Annahme der Rechtswidrigkeit bedürfte es vielmehr einer Informationstätigkeit, welche sich als unvertretbar erweist (vgl. dazu BGE 118 Ib 473 E.7). An der Information der Öffentlichkeit über Personalentscheide in einer von der öffentlichen Hand geführten Einrichtung des Gesundheitswesens ist, auch aufgrund der bereits früher erfolgten Berichterstattung in diesem Zusammenhang (vgl. den Onlinebeitrag vom 4. September 2014
- 37 - [Bk.-act. 37]), ein gewichtiges öffentliches Interesse zu bejahen. Denn für die Gewährleistung des öffentlichen Gesundheitswesen in der Region, erscheint es erforderlich, dass ein entsprechendes Vertrauen in der Bevölkerung zu den öffentlichen Einrichtungen des Gesundheitswesens besteht und dass nach der bereits erfolgten (negativen) Berichterstattung eine proaktive Information der Bevölkerung über die getroffenen Massnahmen hinsichtlich der weiteren Entwicklung angezeigt war. Demgegenüber stünden insbesondere die Interessen des Klägers an seiner beruflichen Reputation, welche gemäss klägerischer Darstellung tangiert worden sei. In Anbetracht der gesamten Umstände, kann nicht davon gesprochen werden, dass die Kommunikation gegenüber der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall unvertretbar war. So wurden beispielsweise die Begleitumstände, welche zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger führten, ebenfalls erwähnt (anders im vergleichbaren Fall, welcher dem Urteil des Bundesgerichts 2A.312/2004 vom 22. April 2005 zugrunde lag) und die Gefahr einer Interpretation durch die Öffentlichkeit, dass der Kläger aufgrund mangelnder beruflicher Kompetenz alleine für die, in der Öffentlichkeit diskutierte, problematische Situation in der fraglichen Spitalabteilung verantwortlich sei, ist im vorliegenden Fall nicht als naheliegend einzustufen. Ausserdem wurde der Fokus der Kommunikation auf eine fehlendes Vertrauensverhältnis sowie Differenzen zwischen der Kommission und dem Kläger hinsichtlich der weiteren Entwicklung des Spitales gelegt. Dies impliziert nicht zwingend mangelnde berufliche Kompetenz oder anderweitige persönliche Schwächen. Ob die angeführten Gründe tatsächlich eine Kündigung rechtfertigten, kann wie vorstehend dargelegt (siehe Erwägung 1b/ee), in diesem Klageverfahren aber nicht mehr überprüft werden um damit eine entsprechende Schadenersatzforderung zu begründen, da auch dies auf die Überprüfung der Kündigung an sich herauslaufen würde. Trotz der sicherlich nicht optimal gelungenen Formulierung der Medienmitteilung, ist eine rechtswidrige bzw. ungerechtfertigte Persönlichkeitsverletzung infolge der Informationstätig-
- 38 keit im Ergebnis zu verneinen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.27/2006 vom 20. November 2006 E.7.2.3). d) Art. 4 Abs. 1 SHG statuiert auch noch eine (Billigkeits-)Haftung des Gemeinwesens für rechtmässig zugefügten Schaden, wenn einer einzelnen oder wenigen Personen ein unverhältnismässig schwerer Schaden zugefügt wird und es nicht zumutbar ist, das die oder der Geschädigte den Schaden selber trägt (vgl. auch Art. 26 Abs. 2 KV). Die Haftung des Gemeinwesens für rechtmässiges Handeln entfällt insbesondere bei gewerblicher Tätigkeit des Gemeinwesen oder wenn die geschädigte Person durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben hat (Art. 4 Abs. 2 SHG). Ein typischer Anwendungsfall kann beispielsweise die Ausführung von rechtmässigen bzw. gerechtfertigten polizeilichen Handlungen sein, wobei ein unbeteiligter Dritter, welcher nicht durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben hat, zu unverhältnismässig grossem Schaden kommt und es nicht zumutbar ist, dass dieser den Schaden selber trägt. Diese Bestimmung ist restriktiv anzuwenden (vgl. zum Ganzen Botschaft 2006 - 2007 Heft Nr. 11, S. 1367 f. sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 2166 ff.). Die vorliegende Situation ist mit dem genannten Normbeispiel nicht zu vergleichen. Insbesondere handelt es sich beim Kläger nicht um einen vollständig unbeteiligten Dritten, sondern er trug als CEO operative Führungsverantwortung für das Spital B._____. Ausserdem ist aktenkundig, dass schon früher über einen Abgang des Klägers bei einem früheren Arbeitgeber medial berichtet wurde (Bk.-act. 28). In Nachachtung der Prämisse, wonach die Billigkeitshaftung nur sehr restriktiv zu bejahen ist, rechtfertigt sich dementsprechend keine Anwendung von Art. 4 SHG. e) Auch die vom Kläger geltend gemachte Kausalität zwischen den öffentlichen Äusserungen seitens des Beklagten und der geltend gemachten Einkommenseinbusse, wäre im Übrigen nicht überwiegend wahrschein-
- 39 lich ausgewiesen (vgl. zum Begriff der überwiegenden Wahrscheinlichkeit BGE 130 III 321 E.3.3, 107 II 269 E.1b). Der Kläger führte aus, dass nach dem natürlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahren eine negative Berichterstattung in den Medien die Chance auf eine neue Erwerbstätigkeit unmöglich macht oder zumindest erheblich erschwert, weil potenzielle Arbeitgeber in der heutigen Zeit eine Suchmaschinenabfrage im Internet durchführten und so Kandidaten mit negativen Bericht schon schwerwiegende Nachteile bei der Stellensuche hinsichtlich einer neuen adäquaten Anstellung erfahren würden. Dies ist nicht ohne weiteres einsichtig. Der Kläger führt selber aus, dass eine Möglichkeit diese Verhaltensweise der potenziellen Arbeitgeber zu ändern, eine Beeinflussung der Suchmaschinenresultate sei. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass in Nachachtung des Urteil C-131 12 des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Mai 2014 beispielsweise der Suchmaschinenbetreiber Google die Möglichkeit bietet, bestimmte Suchmaschineneinträge zu entfernen. Diese Möglichkeit steht soweit ersichtlich faktisch auch in der Schweiz zu Verfügung, auch wenn das erwähnte Urteil nicht direkt auf die Schweiz übertragbar ist (vgl. dazu auch WEBER/HEINRICH, Braucht die Schweiz ein Recht auf Vergessen im Internet?, in: EPINEY/DIEZIG, Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2013/2014, Zürich 2014, S. 301 ff. [S. 318]). Dem Kläger stünde somit seit geraumer Zeit die Möglichkeit offen, einen Antrag auf Entfernung der Suchergebnisse zu stellen, welche auf die, gemäss seiner Darstellung, rufschädigenden Medienberichten verweisen. Dass er dies erfolglos versucht hat, legt der Kläger vorliegend aber nicht dar. Aus dem vom Kläger eingereichten Schreiben eines von ihm beauftragten Headhunters (Kl.-act. 26), wonach die Stellensuche für den Kläger auf nicht absehbare Zeit äusserst anspruchsvoll bleiben werde, wenn es nicht gelinge das Suchmaschinenresultat bei Google zu beeinflussen oder die mediale Berichterstattung in ein positiveres Licht zu rücken, ergibt sich nicht anderes. Denn ansonsten gibt dieser nur die klägerische Einschätzung der Umstände und Auswirkungen infolge der Beendigung des Ar-
- 40 beitsverhältnisses mit dem Kläger wieder. Ausserdem ist die mediale Berichterstattung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Spital B._____ nicht die einzige in den Suchmaschinen auffindbare Beendigung eines Arbeitsverhältnisses des Klägers in einer Führungsposition eines Spitals. Ebenso wurde im Jahre 2003 über die sofortige Freistellung des Klägers als Direktor des Spitals O.7._____ berichtet (Bk.-act. 33). Dem in einer Regionalzeitung erschienenen Bericht lässt sich entnehmen, dass Stillschweigen über die Gründe der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei und dass die Freistellung auf Wunsch des Klägers erfolgt sei. Weiter lässt sich dem Bericht noch entnehmen, dass beim Spital O.7._____ Probleme im Bereich des Personals vorhanden gewesen seien. Die Auflösung des Vertragsverhältnisses erfolge nicht im Streit und der Kläger habe einen guten Job gemacht. Auch wenn der Kläger bezüglich dieser früheren Arbeitsstelle im Zeitraum von Oktober 2002 bis Mai 2003 vorbringt, dass er die ihm übertragenen Aufgaben zur vollen Zufriedenheit seines Arbeitgebers erfüllt habe und auf das entsprechende Zeugnis verweist (Kl.-act. Replik/Widerklageantwort 28), ändert dies nichts am Umstand, dass ein potenzieller Arbeitgeber diesen Medienbericht über die doch abrupte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Spital O.7._____ immer noch über eine Suchmaschinensuche auffinden kann und sich dann allenfalls über die Hintergründe Gedanken macht. Dem Kläger stünde dabei aber im Rahmen der Korrespondenz oder eines Gespräches mit dem potenziellen Arbeitgeber immer noch die Darlegung seiner Sicht der Dinge offen. Gemäss dem Kläger, würden aber seine Bewerbungen, einzig aufgrund der vom Beklagten lancierten negativ geprägten Information der Öffentlichkeit, ohne vorgängige Möglichkeit zum Gespräch retourniert. Entsprechende Hintergründe für allfällige Absagen auf eine Stellenbewerbung sind aber nicht ausgewiesen. In Anbetracht der vorstehend erwähnten Umstände, erscheinen die vorgebrachten Schwierigkeiten des Klägers auf dem Arbeitsmarkt eine vergleichbare
- 41 - Führungsposition zu erhalten, nicht überwiegend wahrscheinlich auf die Information der Öffentlichkeit durch den Beklagten zurückzuführen. f) Bei diesem Ergebnis, die geltend gemachte Staatshaftung aufgrund der persönlichkeitsverletzenden Information der Öffentlichkeit seitens des Beklagten betreffend, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Schadensberechnung des Klägers. Das klägerische Rechtsbegehren 1 über den Betrag von Fr. 191'149.99 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. August 2016 ist dementsprechend abzuweisen. 5. a) Bezüglich der im klägerischen Rechtsbegehren 3 geltend gemachten Genugtuung in der Höhe von Fr. 20'000.-- zzgl. Zins zu 5 % seit dem 30. Oktober 2014 argumentierte der Kläger analog zum geltend gemachten Schadenersatz aufgrund der rufschädigenden Kommunikation (vgl. vorstehende Erwägung 4). Weiter verletzte das Verhalten der Kommission auch die Fürsorgepflicht im Sinne von Art. 46 PG i.V.m. Art. 328 OR. Insgesamt betrachtet verletze das Vorgehen und das Verhalten der Kommission die Persönlichkeit des Klägers, wobei die Schwere des Verstosses sowie das Verschulden des Beklagten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 20'000.-- rechtfertige. b) Der Beklagte wies hingegen darauf hin, dass weder durch die Entlassung des Klägers noch durch die Medienmitteilung eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Klägers erfolgt sei. Die Medien seien sachlich und wahrheitsgetreu informiert worden und die Entlassung sei gerechtfertigt gewesen und die damit einhergehende Freistellung üblich. Der Vorwurf der Verletzung der Fürsorgepflicht wurde zurückgewiesen. Der Kläger sei aufgrund seiner Funktion für eine gute Personalführung im Spital verantwortlich gewesen und nicht die Kommission. Diese habe den Kläger mehrfach gerügt, dass er nicht mir ihr kommuniziere und Informationen nicht bzw. nur auf Nachfrage herausgebe. Der Beklagte schloss mit der
- 42 - Feststellung, dass es an einer widerrechtlichen Schädigung und einem adäquaten Kausalzusammenhang fehle, womit kein Anspruch auf eine Genugtuung bestehe. c) Gemäss vorstehender Erwägung 4 ist das Gericht zum Schluss gekommen, dass die Information der Öffentlichkeit bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger weder als widerrechtlich zu erachten ist, noch dass der geltend gemachte Schaden kausal auf die Informationstätigkeit seitens des Beklagten zurückzuführen ist. Gemäss Art. 5 SHG richten sich im Staatshaftungsverfahren allfällige Genugtuungsansprüche nach Art. 49 OR. Der zivilrechtliche Genugtuungsanspruch soll das durch einen widerrechtlichen Eingriff erlittene immaterielle Unbill ersetzen (HEIERLI/SCHNYDER, a.a.O., Art. 47 Rz. 1). Für den vorliegenden Fall setzt er insbesondere eine rechtswidrige Verletzung der Persönlichkeit voraus, wobei der Genugtuung subsidiären Charakter zukommt. Weiter muss die Schwere der Persönlichkeitsverletzung eine Genugtuung rechtfertigen und es kann gemäss Art. 49 Abs. 2 OR auch auf eine andere Art der Genugtuung als die Zusprache einer Geldsumme erkannt werden, beispielsweise eine öffentliche Richtigstellung oder eine Urteilspublikation (vgl. zum Ganzen HEIERLI/SCHNYDER, a.a.O., Art. 49 Rz. 1 f. und 17). Mangels Widerrechtlichkeit der Informationstätigkeit seitens des Beklagten, entfällt im vorliegenden Fall der Anspruch des Klägers auf eine Genugtuung. Daran ändert auch das Zitat des Kläger aus dem Jahresbericht 2014 (vgl. Kl.-act. 28) nichts, welcher im Wesentlichen dieselben Aussagen wie die Medienmitteilung vom 30. Oktober 2014 enthält, nämlich dass zwischen der Kommission und dem Kläger Differenzen bezüglich der Spitalführung und -positionierung bestanden haben und auch der Problembereich Personal in einer bestimmten Spitalabteilung angesprochen wurde. Eine bewusste Herabsetzung des Rufes des Klägers ist nicht ersichtlich.
- 43 - Bezüglich der ebenfalls geltend gemachten Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger durch die Kommission, indem diese es insbesondere unterlassen habe, alle zumutbaren Massnahmen zu ergreifen um die geltend gemachten Differenzen zu bereinigen bzw. die Lage zu entspannen, führte der Kläger an, dass dies gemäss Rechtsprechung zu Art. 328 OR eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers darstelle. Art. 328 OR, welcher die Pflicht zur Achtung und dem Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis statuiert und eine Konkretisierung von Art. 28 ZGB für das Arbeitsverhältnis darstellt, ist für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt mit dem Thema der ungerechtfertigten bzw. missbräuchlichen Kündigung sowie einer dadurch geschuldeten Entschädigung gemäss Art. 336a OR verknüpft. Die Sanktion gemäss Art. 366a OR als Folge einer missbräuchlichen Kündigung lässt kaum mehr Raum für die Anwendung von Art. 49 OR betreffend die Zusprache einer Genugtuung aufgrund einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung (PORTMANN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, 5. Aufl., Obligationenrecht I, Basel 2011, Art. 336a Rz. 8). Wie vorstehend in der Erwägung 1b/ee bereits aufgeführt, kann die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Kündigung im vorliegenden Verfahren aufgrund des Prinzips der Einmaligkeit des Rechtsschutzes nicht mehr in Frage gestellt werden. Die Zusprache einer Entschädigung im Sinne Art. 12 PG i.V.m. Art. 336a OR bzw. eine Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung im Rahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses würde aber auf eine materielle Beurteilung der Zulässigkeit der unangefochten gebliebenen Kündigungen hinauslaufen. So hat das Bundesgericht ungenügende Bemühungen des Arbeitgebers zur Schlichtung/Bewältigung von Konflikten zwischen Mitarbeitern unter dem Titel der missbräuchlichen Kündigung (Art. 336 f. OR) beurteilt (vgl. PORTMANN, a.a.O., Art. 328 Rz. 8). Auch soweit die Ausführungen des Klägers auf das Gebot der schonenden Rechtsausübung (gemeint kann nur die Art und Weise der Rechtsausübung sein; vgl. dazu
- 44 - PORTMANN, a.a.O., Art. 336 Rz. 25 f.) zielten, würden diese geltend gemachten Gründe ebenfalls eine Überprüfung der Kündigung hinsichtlich Art. 336 OR bzw. Art. 12 PG erfordern, welche aber im vorliegenden Klageverfahren nicht mehr zulässig ist. Dies würde nämlich die Rechtmässigkeit bzw. Begründetheit der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Kündigung betreffen und wäre mit dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes nicht vereinbar. 6. a) Der Kläger verlangt weiter, dass der Beklagte innert 10 Tagen seit Urteilseröffnung die Kosten einer durch den Kläger beauftragten spezialisierten Agentur zu übernehmen habe und den von der Agentur erarbeiteten Artikel anschliessend im Namen des Spitals B._____ in sämtlichen Medien, welche über die Kündigung des Klägers berichtet haben, zu publizieren (Klägerisches Rechtsbegehren 4). Als Rechtsgrund gibt der Kläger die Schadenminderungspflicht des Beklagten an. Nur mit einer solchen positiven Medienmitteilung und dem Verschwinden der negativen Berichterstattung betreffend die Kündigung könne der Kläger in absehbarer Zeit eine geeignete Arbeitsstelle finden und so weitere Vermögenseinbussen verhindern. b) Der Beklagte beantragt die Abweisung dieses Begehrens. Er sei hierzu aus dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis nicht verpflichtet, weil dieses ordentlich und rechtmässig aufgelöst worden sei. Zudem sei dem SHG keine derartige Verpflichtung zu entnehmen und es fehle ganz generell eine Haftung des Beklagten, weil dem Kläger keine widerrechtliche Schädigung zugefügt worden war. c) Eine solche Vorkehrung könnte als Genugtuung "anderer Art" gemäss Art. 49 Abs. 2 OR aufgefasst werden. Allerdings scheitert auch diese Begehren Mangels einer durch den Beklagten zu verantwortenden rechts-
- 45 widrigen Information der Öffentlichkeit (vgl. vorstehende Erwägung 4c/bb und 5c). Somit ist dieses Rechtsbegehren abzuweisen. 7. a) Der Kläger verlangt in seinem Rechtsbegehren 5 ein vollständiges und wohlwollendes Arbeitszeugnis gemäss beigelegtem Entwurf inkl. zugehörigem Leistungsausweis. Replicando führte der Kläger aus, dass er im Juli 2015 an H._____ gelangt sei mit der Bitte um Ausstellung eines Arbeitszeugnisses, wobei er einen Entwurf eingebracht habe. H._____ sei daraufhin mit einem überarbeiteten Entwurf an den Kommissionspräsidenten gelangt, welcher aber H._____ am 28. Juli 2015 mitgeteilt habe, dass er diesen Entwurf des Arbeitszeugnisses nicht unterzeichnen werde. Erst mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 des Rechtsvertreters des Beklagten habe er vom neuen Entwurf des Arbeitszeugnisses erstmalig Kenntnis erhalten, worauf am 19. Oktober 2015 Änderungswünsche angebracht worden seien. b) Unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erfolgte Aus- und Zustellung eines Arbeitszeugnisses bezeichnete der Beklagte den Antrag als obsolet. Duplicando führte der Beklagte aus, dass H._____ bis Ende 2011 Kreispräsident und Vorgesetzter des Klägers gewesen sei. Er sei aber nicht befugt gewesen, die Leistungen des Klägers hinsichtlich eines Abschlusszeugnisses für den Zeitraum 2012 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beurteilen. Das am 7. Oktober 2015 zugestellte Arbeitszeugnis sei gut und behindere den Kläger nicht bei seinem beruflichen Fortkommen. Weitere Zugeständnisse seien im Hinblick auf die Wahrheitspflicht nicht möglich. c) Streitigkeiten um ein Arbeitszeugnis gelten im Bereich des öffentlichen Personalrechts als vermögensrechtliche Angelegenheiten (Urteil des Bundesgericht 1C_195/2007 vom 17. Dezember 2007 E.2). Somit kann das Begehren um die Ausstellung resp. Korrektur eines Arbeitszeugnis-
- 46 ses als vermögensrechtlicher Anspruch im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG ebenfalls im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren beurteilt werden, wobei aber weiterhin die Einschränkungen gemäss vorstehenden Erwägungen 1b/aa ff. zu beachten sind. Art. 44 PG regelt für das kantonale Personalrecht das Recht der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen auf ein Arbeitszeugnis. Von der Formulierung her, stimmt diese Bestimmung im Wesentlichen mit derjenigen von Art. 330a OR überein. Ausserdem verweist Art. 4 PG auf das Obligationenrecht als ergänzend anwendbares Recht. Weitergehende Vorschriften über das Arbeitszeugnis, welche auf das fragliche Arbeitsverhältnis anwendbar wären, sind nicht ersichtlich. Insofern wäre für die Frage, ob der Kläger Anspruch auf ein Arbeitszeugnis hat, welches exakt seinem im vorliegenden Verfahren eingereichten Entwurf (vgl. dazu Kl.-act. 29) entspricht, in Anlehnung an die zu Art. 330a OR ergangene Rechtsprechung und Doktrin zu beurteilen (vgl. zu diesem Vorgehen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E.5.1.1). Vorliegend verlangt der Kläger ein qualifiziertes Zeugnis, welches sich nicht nur über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses ausspricht, sondern sich auch über die Leistung und das (dienstliche) Verhalten äussert. Hinsichtlich der Förderung des beruflichen Fortkommens des Mitarbeiters soll ein Arbeitszeugnis wohlwollend formuliert sein, andererseits soll es einem zukünftigen Arbeitgeber ermöglichen, sich ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers zu machen. Um dieser zweiten Funktion gerecht zu werden, muss es grundsätzlich wahr und vollständig sein (vgl. BGE 136 III 510 E.4.1). Dem Arbeitgeber steht bei der Erstellung des Arbeitszeugnisses hinsichtlich des Wortlautes ein Ermessensspielraum zu. Der Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf einen bestimmten Zeugnisinhalt oder eine gewünschte Formulierung (Urteil des Bundesgerichts 4A_137/2014 vom 10. Juni 2014 E.4). Im vorliegenden Fall hat der Kläger, die dem beantragten Zeugnistext zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen bzw. trägt die Folgen der Beweislosigkeit (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
- 47 - A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E.5.1.4). Zuerst ist aber der zeitliche Ablauf bis zur Zustellung des Arbeitszeugnisses vom 30. September 2015 (Bk.-act. 18) an die neuen Rechtsvertreterinnen des Klägers am 7. Oktober 2015 näher zu beleuchten. d) Bereits im Juli 2015 war der Kläger persönlich an H._____ herangetreten, welcher wiederum mit der Anfrage bezüglich eines Arbeitszeugnisses am 10. Juli 2015 an den Kommissionspräsidenten gelangte, wobei dieses Schreiben dem Kläger in Kopie zur Kenntnis gebracht wurde (Kl.-act. 29). Im E-Mail vom 28. Juli 2015 an H._____ wurde vom Kommissionspräsidenten festgehalten, dass dem Kläger durch das Spital in Absprache mit ihrem Rechtsvertreter ein Arbeitszeugnis zugestellte werde, sofern der Kläger dies wünsche (siehe Kl.-act. Replik/Widerklage-antwort 3). Der Rechtsvertreter des Beklagten sandte am 18. August 2015 dem damaligen Rechtsvertreter des Klägers einen Entwurf des Arbeitszeugnisses mit der Aufforderung zu, allfällige Änderungsanträge bis Ende August 2015 zuzustellen (Bk.-act. 16). Eine Reaktion des Klägers bzw. seines damaligen Rechtsvertreters auf diesen Entwurf des Arbeitszeugnisses ist nicht dokumentiert. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass zumindest bis April 2015 (siehe Bk.-act. 13) der damalige Rechtsvertreter in dieser Angelegenheit Korrespondenz tätigte. Am 7. Oktober 2015, nachdem die Klage vom 25. September 2015 bereits rechtshängig war, stellte der Rechtsvertreter des Beklagten den neuen Rechtsvertreterinnen des Klägers das definitive Arbeitszeugnis vom 30. September 2015 zu (Bk.-act. 17 und 18). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 erklärte sich der Kläger mit dem Arbeitszeugnis grundsätzlich Einverstanden (Kl.-act. Replik/Widerklageantwort 4), verlangte aber insbesondere die Anpassung des Enddatums des Arbeitsverhältnisses aufgrund des krankheitsbedingten Fristenstillstandes. Weiter wurde ausgeführt, dass der Kläger bisher keine Kenntnis von diesem Arbeitszeugnis gehabt habe und es ihm dementsprechend auch nicht möglich gewesen sei, Änderungsanträge vorzu-
- 48 bringen. Dass bereits vor der Zustellung des Zeugnisentwurfes Mitte August 2015 dem Beklagten ein Wechsel des Rechtsvertreters angezeigt worden wäre, wird vom Kläger nicht geltend gemacht. e) Aktenkundig erfolgte die Zustellung des Arbeitszeugnisentwurfes also am 18. August 2015 an den damaligen Rechtsvertreter des Klägers mit der Aufforderung, bis Ende August allfällige Änderungswünsche mitzuteilen (Bk.-act. 16). Eine Reaktion darauf ist hingegen nicht aktenkundig. Vielmehr erfolgte erst am 19. Oktober 2015 eine Reaktion seitens der neuen Rechtsvertreterinnen des Klägers, als Antwort auf die Zustellung des Arbeitszeugnisses am 7. Oktober 2015. Der Kläger war seit der (erstmaligen) Kündigung am 30. Oktober 2014 anwaltlich vertreten und die Korrespondenz zwischen dem Kläger und dem Beklagten erfolgte im Wesentlichen über und durch den damaligen Rechtsvertreter (Bk.-act. 4, 11, 12, 13, 16), welcher explizit auch darum gebeten hatte (Bk.-act. 4). Hinsichtlich des vorliegenden Klageverfahrens wurde durch den Kläger eine neue Rechtsvertretung bestellt (Kl.-act. 1), was dem Beklagten soweit ersichtlich bis dahin aber nicht bekannt war. So wurde auch das vom Kläger persönlich verfasste Schreiben vom 23. August 2015 (Bk.-act. 19), worin er vermögensrechtliche Ansprüche geltend machte, durch den Rechtsvertreter des Beklagten am 26. August 2015 zwar direkt an den Kläger beantwortet, aber weiterhin zur Kenntnis an den ursprünglichen Rechtsvertreter versandt (Kl.-act. 24). Darin wurde auch ausgeführt, dass bereits mit Schreiben vom 11. Mai 2015 (Bk.-act. 12) dem Rechtsvertreter des Klägers gegenüber ein Lohnanspruch über Ende April 2015 hinaus verneint worden war und sich der Kläger allenfalls mit seinem Rechtsvertreter in Verbindung setzen soll. Weiter begnügt sich der Kläger in seiner Replik vom 12. Februar 2016 damit, die Kenntnis vom vorläufigen Arbeitszeugnis zu bestreiten und äusserte sich weiter hinsichtlich des eigenen Antwortschreibens vom 19. Oktober 2015. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass dem damaligen Rechtsvertreter am 18. August
- 49 - 2015 ein solcher Entwurf zu Handen des Klägers zugestellt worden war, wobei eine allfällig unterlassene Information des Klägers durch seinen damaligen Rechtsvertreter dem Kläger zuzurechnen wäre (vgl. BGE 94 I 248 E.2b). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 wurde dem Kläger das mit Klage vom 25. September 2015 eingeforderte Arbeitszeugnis gemäss Entwurf vom 18. August 2015 zugestellt. Dementsprechend ist der Beklagte seiner Pflicht zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses umgehend nachgekommen, nachdem ihm das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Schreiben vom 30. September 2015 die eingegangene Klage angezeigt hatte und erachtete dieses Begehren in seiner Klageantwort/Widerklage vom 27. November 2015 denn auch als obsolet. In der Replik/Widerklageantwort vom 12. Februar 2016 verwies der Kläger nur auf die Anpassungswünsche gemäss Schreiben vom 19. Oktober 2015, welche in der Beilage zu diesem Schreiben enthalten waren. Weiter unterliess es der Kläger sowohl in der Replik/Widerklageantwort vom 12. Februar 2016 als auch im Schreiben vom 19. Oktober 2015 zu spezifizieren, gestützt auf welche Umstände eine Umformulierung und allenfalls Ergänz