VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 9 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 18. März 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, und B._____, Beschwerdeführer gegen C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegner betreffend Submission
- 2 - 1. Am 23. Januar 2014 lud der C._____ im Kantonsamtsblatt (KAB) zur Offertenstellung im offenen Vergabeverfahren nach kantonalem Submissionsrecht zwecks Beschaffung eines Forsttraktors ein. Als Zuschlagskriterien wurden folgende Eckwerte mit Gewichtung genannt: - Technische Merkmale/Qualität 50% - Angebotspreis (Optionen werden separat bewertet) 40% - Kundendienst/Verfügbarkeit Techniker/Ersatz-Teile/ - Unterhalt/Wartungsintervalle/Garantie 10% In Bezug auf die Bewertung verweisen die Ausschreibungsunterlagen auf ein "Formular Leistungsverzeichnis". Dieses enthält auf 5 Seiten eine Fülle (rund 40) Vorgaben zumeist technischer Art an das ausgeschriebene Fahrzeug, wobei die einzelnen Anforderungen fast ausnahmslos als 'Muss-Kriterium' und enorm detailliert ausgestaltet sind (z.B. Getriebe: "Mind. 20/20 Getriebe mit 4-fach Lastschaltung in Vor- u. Rückwärtsfahrt (kein Stufenloses- oder Wandlergetriebe). Getriebemanagement mit automatischer Anpassung der Lastschaltstufen. Unter Last schaltbarer Reversierer. 40 km/h Ausführung"), überall unter Auslassung der sonst üblichen Klausel "oder gleichwertig". Als Eingabetermin wurde der 14. Februar 2014 festgelegt. 2. Am 31. Januar 2014 (Poststempel) erhoben A._____ und B._____ (Beschwerdeführer) gegen die Ausschreibung Beschwerde und verlangten sinngemäss die Aufhebung derselben und Rückweisung an die Vergabestelle zur korrekten Ausschreibung. Sie rügten eine zu detaillierte und dadurch wettbewerbsausschliessende Aufführung von technischen Anforderungen, welche zudem als Muss-Kriterien deklariert seien; erfülle ein Anbieter also nur eines dieser zahlreichen Kriterien nicht, so könne er vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Ausserdem wird angesichts der
- 3 - Beschaffung eines Standardtraktors mit Anbaugeräten das mit 40% zu tief ausgefallene Preis-Kriterium gerügt. 3. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 teilte der Instruktionsrichter dem Rechtsvertreter des C._____ mit, dass seinem Gesuch um Fristerstreckung bis zum 17. Februar 2014 stattgegeben werde. Gleichzeitig wurde angeordnet, dass die Eingabefrist für die Vergabe auszusetzen sei und keine Offertöffnung vorzunehmen sei, bis über die Zulässigkeit der Ausschreibung ein Entscheid (des Verwaltungsgerichts) vorliege. 4. Am 13. Februar 2014 verlangte der C._____ (Beschwerdegegner) in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Er verneint den Standardcharakter des anzuschaffenden Geräts und weist darauf hin, dass dieses erst aufgrund der Bestellung speziell auf die Bedürfnisse der Beschafferin angepasst werde; so seien Forsttraktore weit weniger standardisiert als z.B. ein Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeug, dessen Aufbau im Modul- bzw. Baukastensystem erfolge. Weiter beruhten die technischen Spezifikationen auf sachlichen Gründen und auf dem sich daraus ergebenden Nutzen. Die Ausschreibung sei deshalb korrekt erfolgt; den Beschwerdeführern sei es nicht gelungen, aufzuzeigen, inwiefern die angefochtene Ausschreibung den Wettbewerb verzerren sollte. 5. Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 (Poststempel) weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das ausgeschriebene Fahrzeug durchaus mit dem modularen Aufbau eines Rettungswagens zu vergleichen und deshalb das Preiskriterium mit mindestens 50% zu gewichten sei. Die Ausschreibung sei auf einen bestimmten Anbieter zugeschnitten; es gebe nämlich nur noch einen, der heute noch Partikelfilter verwende. Sämtliche Abgasreinigungssysteme, welche den strengen Richtlinien standhalten würden, seien aber gleichwertig. Es sei klar, dass es für die einzelnen
- 4 technischen Spezifikationen sachliche Argumente gebe; diese sollten aber als Teil der Bewertung gesehen werden und dürften nicht als Muss- Kriterium ausgestaltet sein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Ausschreibung der Auftragsvergabe betreffend "Lieferung Forsttraktor mit Rückekran 170-180 PS" im Amtsblatt des Kantons Graubünden (KAB Nr. 4 vom 23. Januar 2014 S. 180f.) bzw. im Besonderen die dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des vorliegend unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) gelten als durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügungen unter anderem auch bereits die Ausschreibung des Auftrages selbst (lit. a). Auf die örtlich, sachlich und fristgerecht innert 10 Tagen eingereichte Beschwerde vom 31. Januar 2014 der Mitofferenten und von der Ausschreibung somit unmittelbar betroffenen Beschwerdeführer ist daher einzutreten. 2. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach zum Zuschlagskriterium des "Preises" festgehalten hat, kommt diesem Kriterium bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zu. Es kann dabei als allgemeine Faustregel gesagt werden, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung ist. Bei Aufgaben (wie auch Gerätelieferungen) mittlerer Komplexität sollte die Gewichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen (PVG 2002 Nr. 36). Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen bzw. keineswegs standardisierten Gütern der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. In Bezug auf Pistenfahrzeuge hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Urteil vom 12. Juli 2012 bereits
- 5 einmal konkret entschieden, dass der Preis bei derartigen Gütern mindestens 60% der Gesamtgewichtung betragen müsse (VGU U 12 29 E.3a). Unter Verweis auf das wegweisende Verwaltungsgerichtsurteil vom 7. November 2002 (VGU U 02 92 E.3a) wurde diese Gewichtung dort damit begründet, dass die angebotenen Pistenfahrzeuge hinsichtlich des Motorentyps und der Hydraulik praktisch identisch seien (E.4a). Für ein Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeug wurde die Gewichtung des Preiskriteriums vom Verwaltungsgericht auf mindestens 50% festgelegt (vgl. VGU U 13 53 vom 27. August 2013 E.3a). Schliesslich wurde erst kürzlich sogar die Gewichtung des Preiskriteriums für die Beschaffung eines Forsttraktors mit 53% beanstandet. Im fraglichen Urteil (VGU U 13 68 vom 22. Oktober 2013 E.4c in fine) wurde dazu erkannt: Aus sachlichen Gründen sei nicht ersichtlich, weshalb gerade eine Wertung von 53% für den Preis gewählt worden sei; es hätten auch 55% sein können. Da es sich vorliegend (bei der Traktorenlieferung) nicht um ein hochkomplexes Fahrzeug handle, sei die Wertung auf 10er Schritte zu beschränken und der Preis mit 60% zu gewichten. Im konkreten Fall sind keine triftigen Gründe erkennbar, um von dieser gefestigten und in der Praxis bewährten Rechtsprechung des streitberufenen Verwaltungsgerichts abzuweichen. Im Gegensatz zu der von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2013 (vgl. vorne im Sachverhalt Ziff. 4) angeführten hohen Komplexität des anzuschaffenden Gerätes (kein Standardcharakter) vermag das Gericht keinen besonderen Schwierigkeitsgrad bei der Herstellung und Lieferung von Forsttraktoren (inkl. An-, Auf- oder Zusatzgeräten zum Hauptfahrzeug) zu erkennen. Für das Gericht ist vielmehr nicht nachvollziehbar, wieso die Beschaffung von Kranken- und Rettungswagen im Modul- und Baukastensystem weniger komplex oder anforderungsreich sein sollte, als ein nach Leistungsstärke genau normiertes Forstfahrzeug (hier 170- 180 PS) mit speziell im Vorfeld auf die Arbeitsbedürfnisse definiertem Anforderungsprofil (hier Forsttraktor mit Rückekran). Anknüpfend und unter
- 6 - Berücksichtigung des vorliegend einschlägigen Verwaltungsgerichtsurteils U 13 68 steht für das Gericht somit fest, dass eine Gewichtung von 40% so wie in den angefochtenen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen (vgl. vorne im Sachverhalt Ziff. 1) – klarerweise nicht rechtens ist bzw. viel zu tief ausgefallen ist. Das Hauptkriterium des Preises muss in den Ausschreibungsunterlagen vielmehr auf 60% erhöht werden und die übrigen Kriterien müssen im prozentualen Restumfange (40%) noch entsprechend angepasst werden. Die Beschwerde ist folgerichtig bereits aus diesem Grunde gutzuheissen und die angefochtene Ausschreibung zur Neugewichtung des Preises und der übrigen Zuschlagskriterien an die Vergabeinstanz zurückzuweisen. 3. a) Im Weiteren gilt es noch den enorm hohen Detaillierungsgrad und die als "Muss-Kriterien" formulierten Spezifizierungen der Leistungsvorgaben in den angefochtenen Ausschreibungsunterlagen auf ihre Rechtmässigkeit und Haltbarkeit zu prüfen. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a der Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) darf eine Ausschreibung technische Spezifikationen enthalten, wobei sich diese eher auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu beziehen haben. Ob die Ausgestaltung und Regelungsdichte der technischen Spezifikationen (vgl. vorne im Sachverhalt in Ziff. 1: Kursiv gedruckte Spezifikation zum Getriebe) auf einen bestimmten Hersteller ausgerichtet sind, vermag das Gericht im konkreten Einzelfall nur schwer zu beurteilen. Grundsätzlich lässt sich indessen festhalten, dass solche Spezifikationen dann nicht mehr zulässig sind, falls ihnen eine wettbewerbseinschränkende Wirkung zukommt, indem bereits in der Ausschreibung ganz präzise umschriebene Produktevorgaben gemacht werden, die faktisch dazu führen, dass zum vornherein nur bestimmte Unternehmen berücksichtigt werden können und so gezielt einzelne Anbieter zum voraus bevorzugt oder sonst eben - wie im Falle der Beschwerdeführer – vorhersehbar benachteiligt würden (vgl. dazu PVG 2009 Nr. 35 E.3a;
- 7 - AGVE 1998, S. 402 ff.). Um einer solchen wettbewerbsverzerrenden Ausschreibungspraxis wirksam einen Riegel zu schieben, erscheint es jeweils unerlässlich, hinter der technisch geforderten Spezifikation den Zusatz "oder gleichwertig" anzufügen. Mit dieser Formulierung kann nämlich vermieden werden, dass potentielle Offerenten vorzeitig vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, ohne dass ihr Angebot mit materiell vergleichbaren Leistungen (wie in der Ausschreibung) überhaupt je durch die Vergabeinstanz geprüft und bewertet würde. Die Vergabebehörde kann dann nach Einreichung und Prüfung solcher Offerten stets noch klar feststellen, dass die "Gleichwertigkeit" der offerierten Leistung aus sachlichen Gründen nicht gegeben sei und daher entsprechende Abzüge bei der Gesamtbewertung der eingereichten Offerte gemacht werden müssten. b) Die vorliegend vom Gericht vertretene Auffassung lässt sich einleuchtend und beispielhaft anhand des Kriteriums "Umweltaspekte - Abgasreinigung" mit dem Muss-Kriterium "Dieselpartikelfilter" aufzeigen. Die Beschwerdegegnerin hat den freien Wettbewerb durch diese fachtechnische Spezifizierung unnötig und unzulässig eingeschränkt, da sie es unterlassen hat, diese Leistungsvorgabe mit dem Vermerk "oder gleichwertig" zu komplettieren. Unter dem Blickwinkel des angesprochenen Umweltschutzes kann es nämlich nicht darum gehen, wie die Abgasvorschriften eingehalten werden, sondern nur dass sie eingehalten werden. Dasselbe gilt für das Muss-Kriterium "Technik-Motor-Treibstoff", wo das angebotene Fahrzeug ausschliesslich mit Dieseltreibstoff ".. ohne Zusatzstoffe wie AdBlue" betrieben werden sollte. Auch hier ist nicht ersichtlich, weshalb diese Vorgabe gleich als Ausschlusskriterium formuliert werden müsste, wenn mit anderen Treibstoffsystemen gar keine schlechteren Schadstoffergebnisse erzielt werden könnten. Insoweit die Beschwerdegegnerin dazu argumentiert, das in der Ausschreibung verlangte Abgasreinigungssystem sei erforderlich, um die Kompatibilität mit den übrigen Fahrzeugen sicherzustel-
- 8 len, auferlegt sie sich hier allzu grosse Restriktionen, ist doch die einheitliche Handhabung von Treibstoffen und allfälligen Motorverbrennungszusätzen nicht primär ein Anliegen der Submissionsgesetzgebung, sondern einer möglichst effizienten Fahrzeugparkverwaltung und Gerätenutzung. Selbstverständlich dürfen solche betriebswirtschaftlich wichtigen Nebenaspekte eine Rolle bei der definitiven Auswahl des anzuschaffenden Gerätes (hier Forsttraktor) spielen; sie dürfen aber nicht vorab in den Ausschreibungsunterlagen bereits als Ausschlusskriterium formuliert werden, sondern sie sind erst im Rahmen der Bewertung/Benotung der einzelnen Kriterien zu berücksichtigen und in die Gesamtbewertung der gültigen Offerten bei der definitiven Auftragsvergabe einzubeziehen. Dieselben Überlegungen gelten auch für die weiteren Leistungsvorgaben und Eckpunkte im – zu Recht angefochtenen - "Formular Leistungsverzeichnis". c) Der Vollständigkeit halber sei einzig noch erwähnt, dass die im Schreiben des Instruktionsrichters vom 11. Februar 2013 angeordnete Sistierung der Angebotsöffnungen (bis zum Vorliegen eines Gerichtsentscheids) bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens zur Konsequenz hat, dass die eingereichten Offerten ungeöffnet wieder an die jeweiligen Offerenten zu retournieren sind. Nur so kann mit Hinblick auf die Neuausschreibung und die daran anschliessende materielle Bewertung der neu eingereichten Offerten die latente Gefahr einer Abgebotsrunde durch den Beschwerdegegner rechtswirksam und zielführend gebannt werden. 4. a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde vom 31. Januar 2013 gegen die Ausschreibung im KAB Nr. 4 vom 23. Januar 2013 betreffend "Lieferung Forsttraktor mit Rückekran 170-180 PS" gutgeheissen wird und die Angelegenheit deshalb nochmals zur Ausschreibung im Sinne der Er-
- 9 wägungen (E.2-3) an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, wobei die ungeöffneten Offerten an die Absender zurückzusenden sind. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Da vorliegend lediglich ein Vorstadium (Ausschreibung) der eigentlichen Auftragsvergabe (materieller Zuschlag) zu klären war, wird ermessensweise eine leicht reduzierte Staatsgebühr erhoben. Eine aussergerichtliche Entschädigung gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG steht den obsiegenden, indessen nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern praxisgemäss nicht zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Ausschreibung aufgehoben und die Sache zur neuen Ausschreibung im Sinne der Erwägungen an den C._____ zurückgewiesen. 2. Die eingereichten Offerten sind ungeöffnet an die jeweiligen Offerenten zurückzusenden. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 2'238.-gehen zulasten des C._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
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