VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 82 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar ad hoc Decurtins URTEIL vom 25. November 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission
- 2 - 1. Am 12. Juni 2014 schrieb die B._____ AG (nachfolgend Vergabestelle) im Amtsblatt des Kantons Graubünden das „Optimierungsprojekt B._____“ öffentlich aus. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren nach den Regeln des GATT/WTO-Abkommens. 2. Bezüglich der Einreichungsfrist für die Offerten enthielten die auf dem Publikationsorgan www.simap.ch einsehbaren Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 1.4 folgenden Passus: „Datum: 14.08.2014, Spezifische Fristen und Formvorschriften: Angebote müssen bis zum angegebenen Datum in einem verschlossenen Umschlag oder Paket mit der Aufschrift „Optimierungsprojekt B._____, Ausschreibung im offenen Verfahren – Öffnung nicht vor dem 19.08.2014, 13:30 h“ eingeschrieben bei der Post aufgegeben werden. Unvollständig ausgefüllte oder abgeänderte Formulare sowie Eingaben ohne die verlangten Beilagen oder Unterschriften sind ungültig. Es gilt das Datum des Poststempels einer offiziellen schweizerischen Poststelle (Einschreiben).“ 3. Am 31. Juli 2014 erkundigte sich die in Italien domizilierte C._____ GmbH bei der Vergabestelle per E-Mail, ob sie ihre Offerte auch direkt an deren Sitz abgeben könne. Da man sich auf die italienische Post leider nicht verlassen könne, erachte sie dies als sicherste Möglichkeit, dass ihr Angebot zur rechten Zeit bei der Vergabebehörde ankomme. 4. Daraufhin antwortete die Vergabestelle der C._____ GmbH am 4. August 2013 ebenfalls per E-Mail, dass die Offerten für das fragliche Projekt zu den üblichen Bürozeiten auch am Empfang am Sitz der Vergabestelle in X._____ abgegeben werden könnten. Zudem führte sie aus, dass der späteste Tag für eine solche persönliche Abgabe der Freitag, 15. August 2014 sei.
- 3 - 5. Am 15. August 2014 überbrachte die C._____ GmbH ihre Offerte um 11:30 Uhr der Vergabestelle persönlich an deren Sitz in X._____, wo der Eingang unterschriftlich bestätigt wurde. 6. Mit Vergabeentscheid vom 2. Oktober 2014 wurde das „Optimierungsprojekt B._____ “ zu einem Preis von Fr. 759‘130.-- der C._____ GmbH (nachfolgend Zuschlagsempfängerin) zugeschlagen. In jenem Entscheid waren alle sechs eingegangenen Offerten samt den jeweiligen Offertsummen – darunter jene der A._____ SA mit dem zweitniedrigsten Preis von Fr. 1‘011‘637.-- – in alphabetischer Reihenfolge aufgeführt. Die Vergabe wurde damit begründet, dass sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin unter Berücksichtigung der festgesetzten Zuschlagskriterien „Preis“ (Gewichtung 50 %), „Erfahrung, Kompetenzen, Referenzen“ (25 %), „Technische Lösung“ (15 %) und „Unternehmen/Organisation“ (10 %) als das wirtschaftlich günstigste erwiesen habe. Dabei sei das Zuschlagskriterium „Preis“ ausschlaggebend gewesen. 7. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ SA (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 8. Oktober 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin sowie den Zuschlag des Auftrags an sich selber. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die superprovisorische und provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Ungültigkeit der Offerte der Zuschlagsempfängerin begründete sie damit, dass diese die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorschriften bezüglich der Offerteinreichung in zweifacher Hinsicht verletzt habe, nämlich durch die Art der Einreichung (persönliche Übergabe statt Poststempel) einerseits und durch Verspätung (15. statt 14. August 2014) andererseits.
- 4 - 8. In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2014 beantragte die Vergabestelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung sowie eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts. Ihre Anträge begründete sie damit, dass das Prinzip von Treu und Glauben sowie das Verbot des überspitzten Formalismus die Formstrenge des Submissionsrechts relativieren würden. Zudem sei die Zuschlagsempfängerin in ihrem berechtigten Vertrauen in die Auskunft der Vergabestelle zu schützen. Durch die Änderung der Eingabemodalitäten sei niemandem ein Nachteil entstanden, da eine postalisch versandte Offerte nicht früher eingegangen wäre als die persönlich überbrachte. Eine nachträgliche Nichtzulassung würde ein treuwidriges, überspitzt formalistisches, unverhältnismässiges und widersprüchliches Verhalten ihrerseits bedeuten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren gar nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert sei. Da sie preislich zwar das zweitgünstigste Angebot abgegeben habe, in der Offertauswertung aber lediglich den vierten Rang belege, habe sie selbst dann keine Aussicht auf den Zuschlag, wenn sie mit ihrer Beschwerde durchdringen würde. 9. Ebenfalls am 23. Oktober 2014 reichte die Zuschlagsempfängerin eine Vernehmlassung ein, in welcher sie die kostenfällige Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Auch sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ein Ausschluss angesichts der geschaffenen Vertrauensgrundlage treuwidrig und unverhältnismässig wäre und überdies einen Verstoss gegen das Verbot des überspitzen Formalismus darstellen würde. Zudem seien der Zuschlagsempfängerin weder Vorteile entstanden noch habe die Beschwerdeführerin dargelegt, inwiefern sie selbst oder andere Mitbewerber gegenüber der Zuschlagsempfängerin einen Wettbewerbsnachteil erlitten hätten.
- 5 - 10. Auf entsprechendes Ersuchen der Beschwerdeführerin gewährte der Instruktionsrichter dieser am 28. Oktober 2014 Akteneinsicht, wobei er den Ausführungen der Vergabestelle Rechnung trug und das Akteneinsichtsrecht aus Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen entsprechend einschränkte. 11. In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2014 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Begründung fest. Eine nachträgliche Lockerung der Eingabevorschriften durch eine unzutreffende Auskunft eines Verantwortlichen der Vergabestelle sei unstatthaft und gegenüber allen anderen Anbietern unfair, da die Zuschlagsempfängerin länger an der Offerte habe arbeiten können und ihr dadurch entgegen deren Behauptungen sehr wohl ein Vorteil entstanden sei. Zudem wäre es ihr zuzumuten gewesen, ihre Offerte am 14. August 2014 nach Y._____ zu verbringen und dort der Schweizerischen Post zu übergeben. In Bezug auf ihre bestrittene Beschwerdelegitimation wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Punktezahl im angefochtenen Vergabeentscheid überhaupt nicht erwähnt worden sei und die Begründung zudem den irreführenden Hinweis enthalten habe, dass das Preiskriterium ausschlaggebend sei. 12. Am 3. November 2014 reichten sowohl der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als auch derjenige der Zuschlagsempfängerin dem Gericht ihre Honorarnoten ein. Letzterer reichte am 10. November 2014 eine Ergänzung seiner Honorarnote nach und beantragte insofern eine Kürzung der Kostennote des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters, als der darin enthaltene Streitwertzuschlag bei der Bemessung einer allfälligen Parteientschädigung unberücksichtigt zu bleiben habe.
- 6 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Vergabeentscheid vom 2. Oktober 2014, mit welchem der Auftrag „Optimierungsprojekt B._____ “ an die Zuschlagsempfängerin erteilt wurde. Da gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c des vorliegend unbestrittenermassen zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) als durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügung unter anderem auch der Zuschlag gilt, handelt es sich beim angefochtenen Vergabeentscheid um ein taugliches Anfechtungsobjekt. Die Beschwerde wurde zudem innert der zehntätigen Beschwerdefrist (Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereicht. Bevor auf die materiellen Vorbringen einzugehen ist, bleibt indes die umstrittene Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Anfechtung des Vergabeentscheids überhaupt legitimiert war. Die Beschwerdelegitimation stellt nämlich eine Prozessvoraussetzung dar, bei deren Fehlen auf die vorliegende Beschwerde gar nicht einzutreten wäre (vgl. dazu BERTSCHI, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum VRG des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 Rz. 7 oder HÄNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 Rz. 4). 2. a) Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation ist in Ermangelung spezialrechtlicher Bestimmungen in der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) und im SubG auf das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht, mithin Art. 50 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) sowie die
- 7 dazu vom Verwaltungsgericht allgemein und im Zusammenhang mit Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze, abzustellen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 vom 5. Oktober 2010 E.1). b) Nach Art. 50 VRG ist zur Anfechtung eines Entscheids legitimiert, wer durch ihn berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand ergibt. Dieser muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist indes nicht vorausgesetzt. Jedes eigene aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht demnach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde oder anders gesagt in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteils, den die angefochtene Anordnung für ihn zur Folge hätte. Sein Interesse kann mithin auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein. Dies ist dann der Fall, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse vor dem Hintergrund des soeben Gesagten deshalb nur zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe hat (vgl. dazu VGU U 10 81 vom 5. Oktober 2010 E.2). c) Wie sich aus der „Bewertung der eingereichten Angebote“ (vgl. Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2014 S. 11 sowie beschwerdegegnerische Beilage [Bg-act.] 21 S. 2) ergibt, hat die Beschwerdeführerin
- 8 tatsächlich das preislich zweitgünstigste Angebot eingereicht. Da ihre Offerte bei den restlichen Zuschlagskriterien jedoch meist tiefer bewertet wurde als diejenigen der Mitanbieter, belegt sie in der Bewertung der gewichteten Gesamtpunkte dennoch lediglich den vierten Rang. Mit der vorliegenden Beschwerde macht die Beschwerdeführerin lediglich den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin geltend und bemängelt weder ihre eigene Bewertung noch die Offerten der vor ihr rangierten Anbieter. Damit hätte sie als Viertplatzierte selbst dann keine konkrete Chance auf den Erhalt der streitigen Auftragsvergabe, wenn sie mit der vorliegenden Beschwerde vollständig durchdringen würde. Bei einem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wäre der Auftrag nämlich an die zweitplatzierte Montagen AG zu vergeben. Vor dem Hintergrund der vorstehend erwähnten legitimationsrechtlichen Vorgaben ist ihr Rechtsschutzinteresse und folglich ihre Beschwerdelegitimation deshalb zu verneinen, weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten wird. d) Daran ändert auch nichts, dass die Punktezahl und damit die Rangierung der einzelnen Anbieter nicht aus der Vergabeverfügung hervorgegangen war. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Legitimation kann nämlich nur die „Bewertung der eingereichten Angebote“ sein, welche die Vergabestelle im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort ins Recht gelegt hat. Der Hinweis in der Vergabeverfügung, wonach für die Vergabe das Zuschlagskriterium „Preis“ ausschlaggebend gewesen sei, ist zwar in der Tat etwas missverständlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gibt es diesbezüglich jedoch nicht nur eine einzig mögliche Interpretationsmöglichkeit, wie die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort ausführlich darlegt. Dass der Preis für den erfolgten Zuschlag letztlich ausschlaggebend war, bedeutet nicht, dass die übrigen Zuschlagskriterien mit einer Gewichtung von insgesamt ebenfalls 50 % irrelevant gewesen oder bei sämtlichen nicht berücksichtigten Anbietern mit der gleichen
- 9 - Punktzahl bewertet worden wären. Angesichts dieser missverständlichen und wenig aussagekräftigen Formulierung hätte es die Sorgfaltspflicht des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin diesem jedenfalls geboten, innerhalb der Beschwerdefrist von seinem Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 28 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Gebrauch zu machen und sich bei der Vergabestelle nach der Offertauswertung zu erkundigen. 3. Da auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation gar nicht eingetreten wird, erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob die gestützt auf die nachträgliche Änderung der Einreichungsbestimmungen erfolgte persönliche sowie verspätete Einreichung der Offerte einen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin rechtfertigen würde. Zudem wird mit dem vorliegenden Nichteintretensentscheid auch der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung des Wertes des Angebots der Beschwerdeführerin von über Fr. 1 Mio. und der Tatsache, dass es sich vorliegend nur um ein Prozessurteil handelt, wird die Staatsgebühr auf Fr. 4'000.00 festgelegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der vom Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin mit den Honorarnoten vom 3. resp. 10. November 2014 für die vorliegende Angelegenheit geltend gemachte zeitliche Aufwand von insgesamt 10.75 Stunden erscheint als angemessen. Mangels Vorliegen einer Honorarvereinbarung ist der herangezogene Stundenansatz von Fr. 280.-- jedoch auf den im Kanton Graubünden üblichen Ansatz von Fr. 270.-- zu reduzieren (Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der
- 10 - Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Die von der Beschwerdeführerin an die Zuschlagsempfängerin zu leistende Parteientschädigung beträgt demnach insgesamt Fr. 3‘228.75 (10.75h x Fr. 270.-- sowie 3 % Kleinspesen und 8 % MWST). Die nicht anwaltlich vertretene Vergabestelle erhält demgegenüber keine Parteientschädigung. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 4'257.-gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A._____ SA hat die C._____ GmbH aussergerichtlich mit Fr. 3‘228.75 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]