TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 13 63 1a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal giudice Audétat e dalla giudice Moser, attuaria Krättli-Keller SENTENZA dell’8 ottobre 2013 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mario Antonio Ghidoni, ricorrente contro Comune B._____ convenuto concernente rapporto di servizio (nomina)
- 2 - 1. In data 23 luglio 2013, il Comune B._____ comunicava a A._____ che dopo attenta analisi delle proposte ricevute la scelta per il posto di agente di polizia comunale II era caduta su di un altro candidato. Su richiesta dell’interessato il 5 agosto 2013, l’esecutivo comunale emanava una formale decisione, nella quale veniva resa nota la nomina di C._____ ad agente di polizia comunale II. 2. Il 19 agosto 2013, A._____ adiva il Tribunale amministrativo e chiedeva, accanto al conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso, l’annullamento della decisione impugnata ed in via alternativa il ritorno degli atti all’autorità comunale per l’emanazione di un nuovo provvedimento nel senso dei considerandi. Sostanzialmente, il ricorrente accolla all’autorità di nomina gravi vizi procedurali. L’autorità municipale avrebbe abusato del proprio potere di apprezzamento, escludendo a priori il solo candidato che soddisfaceva completamente le condizioni del concorso. Il ricorrente sarebbe stato il solo candidato a soddisfare il requisito della “formazione quale agente di polizia” e pertanto la sua convocazione sarebbe stata d’obbligo. Inoltre, l’autorità di nomina sarebbe incorsa in una disparità di trattamento convocando al colloquio personale solo tre dei nove candidati e precludendo con questo alla candidatura dei non prescelti al colloquio personale qualsiasi possibilità di successo. E’ vero che l’istante avrebbe in passato avuto un problema etilico. Non essendo però stato convocato ad un colloquio, egli non avrebbe neppure avuta la possibilità di esporre le proprie ragioni e di dimostrare all’autorità comunale l’evoluzione favorevole e la positiva prognosi futura in merito a detta problematica. La scelta del candidato C._____ contravverrebbe poi alle disposizioni sull’incompatibilità delle cariche, essendo la moglie del neoeletto agente di polizia impiegata presso l’ufficio imposte comunale.
- 3 - 3. Il 2 settembre 2013 il Comune comunicava al Tribunale amministrativo che C._____ aveva già rassegnato le proprie dimissioni in data 12 agosto 2013 e che queste erano state accettate dal municipio due giorni dopo. Pertanto il ricorso andrebbe stralciato dai ruoli. Subordinatamente, il ricorso andrebbe comunque respinto. In base all’esperienza già fatta allorquando il ricorrente era alle dipendenze del Comune, il municipio riteneva comunque giustificata l’esclusione dell’istante dalla convocazione al colloquio personale, non essendo l’esecutivo in ogni caso disposto ad assumerlo di nuovo. 4. Replicando, A._____ si opponeva allo stralcio del ricorso. Il vizio della convocazione personale manterrebbe la propria validità, essendo nelle intenzioni del comune convenuto procedere ad una nuova nomina sulla base delle candidature pervenute nell’ambito della prima messa a concorso. In ogni caso, non essendo note le dimissioni del candidato nominato in un primo tempo, non sarebbe stato al ricorrente possibile evitare il procedimento in corso per cui anche in caso di stralcio le eventuali spese e ripetibili andrebbero accollate al comune resistente. 5. Il Comune non presentava una duplica. Considerando in diritto: 1. a) Conformemente all'art. 50 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA), è legittimato al ricorso chiunque sia interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile all’abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in base ad una prescrizione speciale. Giusta la costante prassi del Tribunale federale e anche del Tribunale amministrativo, salvo espressa base legale contraria (sentenza
- 4 non pubblicata del Tribunale federale 2 P.330/2001 del 21 dicembre 2001 e DTF 112 Ia 178 e riferimenti), non sussiste per un funzionario o per un maestro un diritto ad essere rieletto (DTF 120 Ia 111 e riferimenti; PTA 1989 no. 6). A maggior ragione il candidato che non è stato prescelto in occasione di un concorso per un posto di lavoro nell’amministrazione non ha veste per impugnare nel merito la decisione con cui l’autorità ha nominato un altro concorrente: egli non ha alcuna pretesa giuridica di accedere a tale funzione e non possiede alcun diritto affinché la scelta dell’autorità cada su di lui anziché su di un terzo. In questo campo, come nell'ambito delle concessioni, dove pure non sussiste un diritto al rilascio di una concessione, il Tribunale amministrativo è legittimato ad esercitare il proprio potere d'esame limitatamente alla correttezza della procedura amministrativa che precede il rilascio di una decisione (PTA 2008 no. 29 e 1992 no. 41). In altri termini, l'istante non vanta un diritto ad essere nominato, ma solo a che la propria candidatura venga presa in considerazione dall’autorità di nomina qualora i presupposti del concorso siano adempiuti. Esso, quale partecipante al concorso di un ente pubblico è pertanto legittimato a contestare la procedura di nomina (DTF 114 Ia 307 cons. 3c) qualora invochi la violazione di norme volte a difendere gli interessi reciproci delle e dei concorrenti (cfr. sentenze non pubblicate del Tribunale federale in re C.L. c. T.A e T.SA. del 9 marzo 1993 e E. e D. F. c. M. del 4 maggio 1982). Anche nell'ambito del potere discrezionale di cui gode l'autorità chiamata a nominare un dipendente, questa è tenuta al rispetto del principio costituzionale della parità di trattamento e della buona fede (vedi sulla questione della violazione di diritti costituzionali anche l’art. 55 cpv. 2 cifra 1 della Costituzione cantonale e la decisione del Tribunale amministrativo U 05 62). b) In materia di nomine anche la nuova prassi del Tribunale amministrativo federale (decisione 2010/53) ha consacrato il principio stando al quale il
- 5 candidato non eletto ha diritto, su richiesta esplicita, al rilascio di una decisione in merito alla nomina (vedi sul tema PETER HÄNNI/THOMAS MEIER, Der Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht, in: Brennpunkte im Verwaltungsrecht, Zurigo – Basilea – Ginevra 2013, pag. 153 s.). Nel caso in esame, giustamente su richiesta dell’istante l’autorità comunale ha emanato un provvedimento impugnabile. L’istante quale partecipante al concorso è dal Tribunale amministrativo reputato legittimato a proporre ricorso contro la nomina in oggetto, limitatamente però agli aspetti esposti in precedenza (PTA 2008 no. 29 e 1996 no. 10). c) La richiesta di accordare al ricorso l’effetto sospensivo diviene priva di oggetto con l’emanazione della presente sentenza. 2. Dal profilo formale, l’istante contesta già la mancanza - nel bando di concorso - di un apposito capitolato di servizio, come prevederebbe il regolamento organico per il personale (ROP). La censura non è però supportata dai disposti del ROP. In ogni caso anche a prescindere dall’eventuale fondatezza materiale della pretesa, questa critica sarebbe in ogni caso tardiva. Di fronte ad una mancanza tanto palese, l’istante avrebbe dovuto reagire immediatamente e non aspettare l’esito per lui negativo del concorso per poi rimettere in discussione una questione che poteva ancora essere eventualmente sanata prima della nomina. Su tale censura non è pertanto dato entrare nel merito del ricorso. 3. Relativamente alla nomina, l’istante reputa che due membri della stessa famiglia non possano essere alle dipendenze dello stesso comune per motivi di incompatibilità delle cariche. Con le dimissioni il 12 agosto 2013 del candidato inizialmente eletto dal municipio, la questione dell’incompatibilità tra la funzione di agente di polizia comunale del marito e di impiegata comunale della moglie non si pone più e non si poneva già
- 6 più all’epoca della presentazione del ricorso, anche se l’istante asserisce di non averlo ancora saputo. Per questo su tale questione il ricorso è privo di oggetto. 4. Per la nomina di un nuovo agente di polizia comunale, l’autorità non intende però indire un nuovo concorso, bensì eleggere uno dei restanti candidati che hanno partecipato al procedimento. Con la riapertura del concorso, teoricamente il ricorrente potrebbe ancora essere nominato e quindi non avrebbe un interesse all’evasione del presente procedimento. Nella propria presa di posizione sul ricorso, il comune convenuto precisava però che non era in ogni caso disposto ad assumere il ricorrente. Implicitamente pertanto, anche nell’ambito di questo procedimento non avrà luogo alcuna convocazione personale del candidato. In tali circostanze, l’istante mantiene un interesse al ricorso per invocare i pretesi vizi di procedura riguardanti essenzialmente la sua mancata convocazione al colloquio di presentazione. Tale omissione, già perpetrata in occasione della prima nomina, rimarrebbe pertanto immutata anche con la nomina di un’altra candidata o di un altro candidato. In queste condizioni nell’ambito del procedimento va ritenuto permanere un interesse all’evasione della questione sottoposta a questo Giudice. 5. a) Contrariamente a quanto preteso dal ricorrente, le qualifiche professionali richieste - nella misura in cui presupponevano una formazione quale agente di polizia o una formazione equivalente oppure un attestato federale di capacità ottenuto dopo un triennale tirocinio - non possono essere reputate di diversa valenza. L’istante reputa che i candidati meglio qualificati sarebbero quelli con la formazione di agente di polizia, poi entrerebbero in considerazione quelli con formazione equivalente e infine basterebbe un attestato di capacità a seguito di una formazione triennale.
- 7 - Una simile interpretazione non corrisponde però allo spirito della messa a concorso. Nella pubblicazione non veniva infatti previsto di dare la preferenza ad una specifica formazione. Per questo ognuna delle qualifiche professionali richieste va ritenuta soddisfare le condizioni di gara e equivalersi ai fini della nomina. Un candidato era di conseguenza da ritenersi idoneo professionalmente per il posto di lavoro in questione se disponeva alternativamente di una delle tre formazioni di base richieste. E’ allora evidente che l’istante, usufruendo da solo della qualifica di agente di polizia, non deteneva alcun miglior diritto ad essere convocato accanto agli altri tre candidati prescelti per il colloquio di presentazione. b) Resta da stabilire se il fatto di convocare solo alcuni dei candidati prescelti violi il principio della parità di trattamento. Evidentemente la risposta è negativa. Nell’ambito qui in discussione, il principio della parità di trattamento è inteso accordare - a tutte le persone interessate e che detengono le qualifiche richieste - la possibilità di candidare per il posto di lavoro in seno all’ente pubblico. Parimenti va garantito che alle offerte non possano essere apportati correttivi una volta trascorso il termine utile per la loro presentazione. Nell’evenienza non è posto in discussione che ogni concorrente abbia potuto partecipare al concorso alle stesse condizioni. La censura sollevata dall’istante riguarda un aspetto successivo all’introduzione delle candidature. Il colloquio di presentazione avviene, infatti, dopo una prima evaluazione delle candidature, ovvero in una fase della procedura di nomina nella quale notoriamente l’autorità gode di un ampio potere di apprezzamento. E’ del resto del tutto usuale che, qualora vi siano più candidature (anche solo per motivi di contingenze di tempo), venga chiamato al colloquio di presentazione solo un numero limitato di persone, che l’autorità reputa idonee ad assumere la funzione pubblica. Se quindi a questo stadio del procedimento una persona non era ritenuta
- 8 entrare in considerazione per la nomina, l’autorità poteva rinunciare senza abusare del suo potere discrezionale ad una convocazione. c) Per il ricorrente, la sua audizione avrebbe permesso all’autorità di meglio rendersi conto dei cambiamenti intervenuti nella sua persona. Egli si sarebbe, infatti, nel frattempo affrancato dalla dipendenza etilica e sarebbe stato doveroso da parte del precedente datore di lavoro accordargli una seconda possibilità. Questo argomento non viene però supportato del principio della parità di trattamento. Poiché, a mente del ricorrente, la conoscenza personale del candidato da parte dell’autorità di nomina avrebbe pregiudicato la sua candidatura, egli chiede di poter essere posto al beneficio di un’audizione onde comprovare di essere una persona diversa. Implicitamente perciò egli chiede un trattamento diverso dagli altri. La candidatura dell’istante merita invece lo stesso trattamento di tutte le altre candidature che non sono state prese in considerazione senza alcun motivo apparente. Tutte le persone non convocate al colloquio di presentazione non sanno neppure quali siano le ragioni della loro esclusione dalla cerchia delle e dei papabili. Per questo su tale punto il ricorso deve essere respinto. 6. Per quanto esposto in precedenza il ricorso va respinto per quanto non sia divenuto privo di oggetto e nella misura in cui sia dato entrare nel merito dello stesso. Giusta quanto previsto all’art. 73 cpv. 1 LGA, la parte soccombente deve di regola assumersi le spese occasionate dal procedimento. Nell’evenienza il ricorrente soccombe sia per quanto concerne le censure rivolte al bando di concorso che per quanto riguarda il perorato colloquio personale. La censura riguardo all’incompatibilità è invece priva di oggetto. Materialmente, tale censura non avrebbe però avuto alcuna possibilità di successo. L’art. 10 dello Statuto comunale riguarda i motivi di esclusione tra membri della stessa autorità, delle
- 9 diverse autorità comunali tra di loro e di impiegati comunali e autorità comunali. La norma non si applica però a persone impiegate dal comune tra di loro. Il Tribunale decide: 1. Per quanto non è divenuto privo di oggetto e nella misura in cui è dato entrare nel merito dello stesso, il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 194.-totale fr. 694.-il cui importo sarà versato da A._____, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. [Vie di diritto] 4. [Comunicazioni]